大數據時代公共數據的公用性實現機制研究

陳家寧

(西南政法大學民商法學院，重慶 渝北 401120)

引言

目前社會正處于大數據變革時代，數據涵蓋了經濟社會發展的各個領域，已成為重要的生產要素。由此產生的革命性影響也將重塑生產力發展模式，而對數據的有效利用是提升國家治理現代化的重要環節之一。2016年《“十三五”國家信息化規劃》中提到，到2020年，要實現民生保障服務等領域的政府數據集向社會開放，構建全國信息資源共享體系，穩步實施公共信息資源共享開放，規范數據共享開放管理。2020年6月，《數據安全法(草案)》提出適應電子政務發展的需要，建立政務數據的開放利用規則，推進政務數據資源開放與利用。各地方政府陸續出臺了地方性政府公共數據管理辦法。因此對于公共數據利用的機制設置十分重要也十分迫切。然而，目前公共數據開放和使用仍面臨諸多挑戰，大部分政府部門的數據基礎還很薄弱，存在數據分類標準不清、數據質量參差不齊，各領域數據出現孤島化，阻礙了數據開發使用。

公共數據的性質如何界定，以何種方式進行保護，這是公共數據立法乃至整個數據立法都必須回答的，也是最基本的問題。總體而言，有關公共數據開放與利用的理論基礎尚未達成共識，其法律性質與法律定位不明確，相關制度設計過于簡單化。本文主要以公眾對公共數據的使用為中心，探討公共數據的公用性實現機制，以期助力公共數據法律規范的完善。

一、公共數據及其公共性分析

(一)公共數據是一種公共信息資源

1. 公共數據的范圍。 目前我國公共數據地方立法中，對于公共數據的來源機關主要有三種不同的范圍限定，一是小范圍的規定，即數據僅來源于政府部門。二是中等范圍的規定，即公共數據的來源包括政府部門以及履行公共管理職能和服務職能的事業單位。中等范圍的公共數據包含三種層次：行政機關或具有公共職能的機關在管理國家公共事務的過程中收集的數據；給予行政機關授權而獲得公共事務管理權限的機構在行使公共職能的過程中收集的數據；在有公共利益的領域內與公共利益有關的數據。三是大范圍的規定，即數據的來源不僅包括政府部門和事業單位，還包括具有一定公共管理和服務性質的社會團體和企業。大范圍的公共數據不僅包括政府以及公共部門所掌握的數據，還包括外部機構為公共部門所創建的數據，以及由外部機構掌握但與政府履職與服務相關的、具有重大公共利益關切的數據。筆者認為，公共數據既作為一種具有公共性的信息資源，其來源不應當僅限定在公共機關，只要具有重大公共利益關切，其存在有著公共目的性，就應當屬于公共數據。

2.公共數據是一種公共資源。 按照薩繆爾森在1954年發表的《公共支出的純粹理論》一文中的理解，公共物品是指“每個人對這種物品的消費，都不會導致其他人對該物品消費的減少”。公共資源是具有很高非排他性的公共物品，是“屬于人類社會共享的自然資源與社會資源”，不僅有礦產、土地等有形自然資源，還包括了科技、文化等無形社會資源。數據可以以極低的成本復制，在經濟上具有較強的非競爭性，這一點與數據蘊含的信息資源相似。因此，數據——特別是具有公共利益性質的數據，是公共資源的一種。黨的十九屆四中全會將數據作為新的生產要素。公共數據作為公眾使用的信息資源，公眾可以在不妨害他人利用的情形下，按照公共數據的使用規則，依照目的性用途進行使用。

3.公共數據與政府信息公開的關系。 應當明晰兩者的關系。政府信息公開指的是行政機關在行政管理時取得的信息。筆者認為，兩者存在三點區別：首先，數據來源的主體不同。政府信息公開的主體是行政機關和履行公共管理職能和服務功能的事業單位，而公共數據的來源主體不僅包括以上機構，還包括進入公共領域的其他數據來源。其次，兩者的產生方式不同。政府信息公開中的信息主要在履行職能的過程中制作或獲取；而政府公共數據除了制作或獲取，還包括通過特許經營、購買服務等方式開展信息化建設和應用所產生的數據。再次，兩者的表現形式不同。政府信息公開強調數據的公開狀態，主要以原始數據為主；而政府公共數據更加重視數據的可用性，所以更多地表現為經過一定程度加工的數據產品，例如可視化數據或信息分析應用。

綜上，政府信息公開的量一般較小，使用方式以供公眾閱讀為主，而公共數據的量遠大于政府信息公開，在形成數據集后，使用方式也脫離了簡單的信息獲取，而是通過對大量數據的分析形成數據產品，產生新的使用價值。因此，筆者認為，政府信息公開與公共數據的外延并不等同。地方立法對此也有區分，例如《無錫市公共數據管理辦法》第三十八條：“政府信息公開按照《中華人民共和國政府信息公開條例》等法律法規執行，不適用本辦法。”

(二)公共數據公用性的二元性

其一，公共數據的存在本身具有公共目的性。公共數據集充當著“推動數字經濟、數字社會發展”的作用。美國《開放政府數據法案》也提到“發揮政府公共數據為社會創新與政府決策的積極作用”。公共數據存在本身直接與社會和人民的利益相關聯。因此，公共數據所有權的權能并不能完全等同于私人所有權。作為無形物的數據，不可能被某一特定主體獨占，具有非獨占性或共享性的特點。無論是公共數據的掌控者還是處理者，都無權像私人所有權人那樣任意對公共數據進行收益和處分。

其二，公共數據的使用具有公用性。公共數據作為一種公共資源，一旦被提供，公眾均有權對其主張權利，任何人都不應當被排除在外。因此，公共數據應為不特定公眾使用，其使用本身也具有公用性。

二、公共數據公共目的維持機制的整理與反思

根據我國公共數據各地方立法及草案、征求意見稿來看，現行公共數據的公共目的性維持與監督機制主要由以下五個制度組成：

第一，依法收集制度。各地方立法對公共數據的收集作出了原則性的限制，一是數據收集的目的限制，即數據的收集須按照使用目的在目的范圍內進行收集。二是一數一源，不得重復采集，各公共數據持有者之間可以通過共享獲得的數據，不得再向數據主體重復采集。三是尊重數據主體意愿，信息主體對個人信息的使用享有同意、拒絕、刪除等權利。在收集法定職責范圍外的數據時應當征得數據主體的同意。但是，對于數據主體的哪些行為可以被視為同意，沒有細化的規定。

第二，信息保障制度。所謂信息保障制度，是指公共數據持有者應當保障信息的可公開性、真實性、完整性和及時性。信息保障制度不僅對信息質量本身有著要求，對信息的流通也有制度化需求。各地方立法對信息保障均有規定，例如要求各單位應當依據公共數據開放目錄對本單位公共數據進行定期評估和審查。《無錫市公共數據管理辦法》第二十二條規定了數據的校核確認義務：“市級責任部門應當按照多源校核、動態更新的原則，對本系統公共數據進行逐項校核、確認。”此外，信息保障制度不僅要求在公告數據開放前進行校核，還要求對公共數據開放后的可用性等定期進行評估。

第三，管理監督制度。公共數據的監督管理主要分為主管部門的監督和社會監督。主管部門監督是指由主管部門指導、規范和促進公共數據的開放、利用并定期考核。《北京市公共數據管理辦法(征求意見稿)》設置了主管部門考核：“市經濟和信息化部門會同市政府辦公廳每年對市級行政機關、各區的公共數據管理情況進行考核，……。考核結果納入市政府績效考核。”社會監督是指由公眾通過提出意見建議的方式對公共數據的開放和數據質量進行監督。如公眾可在數據開放目錄不符合規范、數據存在錯誤或遺漏等情況出現時，向主管部門提出意見。

第四，非歧視制度。非歧視制度也稱為技術中立制度，意味著立法不應當設立某種信息技術，使得某一群體相對于其他群體，在公共數據的獲取和使用上處于劣勢地位。《浙江省公共數據開放與安全管理暫行辦法》第十六條規定：“公共數據開放主體應當向社會公平開放受限類公共數據，不得設定歧視性條件。”在非歧視制度下，不特定公眾對公共數據的獲取和使用都應當是同樣便捷的。技術中立主要通過數據獲取方式的技術設計，避免算法歧視或算法黑箱，但是對于受到算法歧視是否可以通過申訴或訴訟進行救濟，沒有明確的規定。

第五，法律責任制度。法律責任制度主要針對公共數據持有者和數據利用者，通過責任制度的設置，保障數據持有者依照法律對公共數據進行管理，避免數據利用者利用公共數據侵犯他人合法權益。各地方立法對于數據持有者——即公共數據管理部門的法律責任規定較為完善，但對于數據使用者的權利義務沒有細化規則。

筆者認為，在公共數據目的性維持于監督機制的構建中，首先應當將維護數據安全與數據主權放在首位，建立多元化的公共數據分級分類機制，完善數據主體的知情同意，設置個人數據再識別風險的處理機制，同時，強化政府的數據責任，賦予公眾更多的數據使用權救濟。

三、公共數據公眾使用機制的建構

數據作為公共資源，即為公眾使用，特定或不特定的公眾均可以在不妨害他人利用的情形下，按照使用規則和目的性用途下進行使用。自然人和法人、其他組織均有權以合法方式和手段創建、收集、聚合、儲存、處理、分析、營銷、分配、使用和重復使用信息。筆者認為，應當通過使用的類型化建立公共數據的公眾使用機制。

(一)自由使用

1. 公共數據的自由使用與限制。 公共數據的自由使用是指在不妨礙他人使用的前提下，任何人都可以在目的性用途范圍內無需許可地使用公共數據。自由使用意味著除非法律基于對特定利益的保護而作出限制，任何自然人和法人無需許可或付費，均可以直接且便利地獲取并使用公共數據。公共數據的自由使用并不具有絕對性，而應受到目的性用途的限制。例如，利用自由使用的公共數據爬取個人信息，利用技術手段去匿名化，非法獲取他人個人信息甚至侵犯他人隱私，這類侵權行為不能因自由使用而豁免。對于獲取公共數據行使知情權，或數據自用的主體，可不受數據經營權限制，但公共數據從業者應該基受公共利益和個人信息與隱私保護的限制，依據法律授權或者行政特許等方式，管理并監督其數據活動。

2. 自由使用的性質。 對公共數據的自由使用是否可以作為個人在法律上可以主張的權利？換言之，行為人在其使用的需求被否定或侵犯時，可否依照侵權責任救濟機制尋求訴訟法上的救濟？按照耶林的觀點，并不是所有旨在保護利益的法律都能賦予利益人以主觀意義的權利，即法律請求權，使用人通過自由使用獲得的利益并不屬于嚴格意義上的權利，而是一種反射利益。因此，這一問題的實質是，公眾對公共數據的使用利益是否屬于權利？權利化的觀點將自由使用作為法律利益，著眼于向使用人提供救濟。其中接受較為廣泛的是公共信托理論。公共信托理論源自于羅馬法，共用物由國家基于主權進行保護。薩克斯(Sax)認為公共信托財產不能僅為了公共目的而使用，還必須滿足一般公眾的使用需求。耶利內克認為公用物的所有權主體是有著自由使用權的公眾，而國家作為公益代表人，對所有權的行使是為保護公眾的自由使用。非權利化的觀點認為因自由使用而享有的利益不是嚴格意義上的權利，因而不應獲得司法救濟。

筆者認為，若將公眾對公共數據的使用利益作為反射利益，斷絕使用人通過司法手段進行救濟的可能性，沒有體現在公共數據開放使用領域中國家和公民之間的平等關系。公眾對公共數據的使用利益雖然不屬于類型化的權利，但也不應被視為反射利益而排除法律上的救濟。

3.自由使用的數據種類。 公共數據應當以自由使用為原則，許可使用或特許使用為例外，因此自由使用的數據應當是范圍最廣、數量最大的。在保障信息安全與個人隱私等價值追求的前提下，最大程度地促進公共數據的公開與使用，更好地實現信息公開與數據價值的利用。歐盟《PSI修正案》第八條第一款提到了公共部門資料再利用:“公共部門可以允許無需任何條件的資料再利用，如有需要可以設置許可條件，但是這些條件不能對再利用的進行形成不必要的限制，且不可用于限制競爭。”因此，公眾對公共數據的非排他、非營利性利用應皆自由。

(三)許可使用

1.許可使用的概念。公共數據的許可使用與自由使用并無本質上的區別，應當看作是自由使用的特殊類型。公眾對許可使用的數據不可取得排他的使用權。許可使用在一些地方立法中也被稱為有條件開放。許可使用的數據一般為申請開放，通過開放平臺向保存該數據的部門提出開放申請，并說明利用目的、保密條件等。

2. 許可使用的法律性質。 公用物的許可使用是何性質，學界仍有爭議，有人認為是管理機關的行政自由裁量行為，有人認為是羈束性行政行為。若將公共數據的許可使用看做行政自由裁量，則在許可使用的場景下，公共數據主管機關或其授權的數據平臺有權對許可使用的數據類型、許可使用方式、限度和使用目的作出自由裁量。若將公共數據許可使用看做羈束性行政行為，則在公共數據規則制定時，就應當明確自由使用和許可使用的數據類型，開放流程，不同數據種類的使用、開發程度等。這樣可以在立法的階段就統一數據許可使用的落地流程，統一數據許可使用規則，一定程度上避免權力濫用，保障公眾的數據權益。但是，數據是海量的、數據的新種類出現很快，數據庫和數據平臺的更新迭代也是一夜之間可能發生的事情，若立法規定地過于詳細，不賦予數據管理者一定的自由裁量權，在個案中反而無法更有針對性地適應數據使用者的需求。

筆者認為，公共數據的許可使用應當被看作是行政自由裁量行為。理由如下：第一，許可使用是為了平衡特定數據敏感性和公共利益，但使用人對特定數據的使用情況復雜，法律難以詳細、窮盡規定。第二，許可使用是特殊情況下的自由使用，所以許可使用的性質應當在自由使用的性質的項下討論。第三，公共數據管理機關對許可使用的自由裁量并不意味著不受限制，仍需依照公共數據的使用目的和規則管理與授權使用。

3. 許可使用的數據種類。 公共數據的許可使用即作為自由使用的特殊類別，許可使用的數據種類是自由使用數據種類的延伸，是具有一定敏感性的公共數據，若直接公開可能會引起對公共利益或個人信息的不利影響。公共數據的開放共享并不表示可以對一切數據進行無限制地開放，如果涉及個人信息與隱私，公共數據控制者應當采取必要匿名化措施，防止數據主體權益受到侵害。另外，出于對數據準確性、可讀性和安全性的考慮，對處理要求較高或時效性強的數據，也應當設置獲取條件。

(四)特許使用

1. 特許使用的概念。 特許使用一般是指管理機關在不妨礙公共財產公用性的前提下為特定人設定的排他性使用的權利。然而，數據公共資源與有體性公共資源的占有和使用方式不同，有體性公共資源無法實現多人共同開發，只能采取諸如通過特許經營的方式對公共資源進行開發利·和交易，并將獲得的收益上繳國庫，最終實現全民共享。與傳統公共資源不同，數據資源可以同時授權多個主體開發使用。此外，授權開發使用的實質是使用權的授予，而不是所有權的轉移。因此，公共數據的特許使用應當是指一般不予開放，只有特殊情況下依申請審查后才可獲取，并在利用目的范圍內有限使用。

2. 特許使用的性質。 在我國，通說認為特許使用權是一種用益物權。公共數據的特許使用與傳統的特許使用權不同，數據本身可以無限復制的特性與傳統有體物需要占有才能使用完全不同，嚴格程度甚于許可使用。自由使用在公共數據原本的目的性用途之中，所以沒有賦予使用人其他權利，只是使其獲得了因該類公共數據目的性用途設定而產生的反射利益，而特許使用則超越了該原本目的性用途，賦予了使用者繼續使用的特別權利，因此公共數據的特許使用沒有設置排他性使用權能的必要，且公共數據的特許使用一定要在目的性用途之下。

3. 特許使用的種類。 特許使用的數據一般涉及公共利益或他人權益，不得隨意開放。《浙江省公共數據開放與安全管理暫行辦法》對禁止開放的數據進行了列舉：國家秘密、商業秘密、個人隱私、以及開放后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的數據，以及基于合同約定和知識產權保護不得公開的數據。另外，公共數據涉及個人敏感信息的，也應當列為特許使用的數據。《個人信息保護法(草案)》第二十九條提到，對敏感個人信息的處理應當有特定的目的和充分的必要性。因此，禁止開放的數據并非無法獲取，而是需要根據申請、評估后在目的范圍內獲取，或將該類數據進行匿名化或脫敏、脫密處理后向公眾或特定主體開放。

結語

數據是信息社會的“鉆石礦”，其體量之大、范圍之廣、價值之高，若不充分利用，則對社會與經濟發展無益。公共數據是數據資源的重要組成部分，公共數據的開放與使用，有利于盤活公共機關的數據資源，“取之于民”的公共數據通過使用的類型化以及公共目的性維持與監督機制的建設，能夠更好地“用之于民”，充分發揮出公共數據的經濟價值、社會價值與政治價值。