德國教育體系中私立學校法律地位研究

李章仙

（中國政法大學博士后流動站， 北京 100088）

引 言

長久以來，在聯邦德國的教育體系中，私立學校一直扮演著邊緣化的角色。但在近些年的教育實踐中，這一局面發生了質的變化。從德國聯邦統計局歷年所發布的數據來看，在1992年，即全德開始對學校數據進行統計的首年，德國境內有3232所私立學校，到2009年，這一數據增加至5200所，增長了60%。在這5200所私立學校中，有3/5（3196所）進行的是常規式教育，另外2/5（2004所）則主要提供職業教育。以2009年為例，從事常規教育的私立學校數量占所有進行普通教育的學校總數的9.2%，而在職業教育方面，私立學校所占比例已接近22.4%。根據統計局最新的數據，截至2014年，全德在私立學校接受普通教育的學生共計737 000名，接受職業教育的學生數量則達到了239 000名，分別占同參考系學生總數的9%和10%。相較2004 年6%和8%的比例，選擇就讀私立學校的學生數量有了明顯增加。[1]德國學者認為，“對于學生家長而言，私立學校的開設為他們提供了自由，讓他們可以在公立學校外為孩子選擇更好的教育”[2]。

一、德國教育體系中私立學校的整體地位

在聯邦德國基本法、各州憲法以及教育法中，均設定了對德國學校體系的基本分類原則，即將學校區分為公立學校和私立學校。盡管在實際層面，德國的公立學校依然占據整個教育體系的主導地位，但整體而言，德國不存在所謂公立或者國立學校壟斷教育資源這一現象。這要歸功于德國通過法律層面的設計對教育和學校所進行的調整與規制。其中，私立學校在設立和運轉方面所受到的法律保護主要來源于三個方面：一是《聯邦德國基本法》（以下簡稱《基本法》）第7條第4款的規定；二是相應地各州州內憲法的規定；三是德國聯邦憲法法院和行政法院作出的一系列與私立學校有關的判例，這也是最直接且最具體的保護。①本文中多數觀點的引用也直接來源于此。

盡管眼下德國私立學校的數量迅速增長，但從德國教育歷史的發展角度來看，公立學校仍然是教育體系中的常規設置。因為，現行德國《基本法》雖然已經摒棄了《魏瑪憲法》第143條第1 款中關于通過設立“公立教育機構”對青年人進行教育的原則性規定，但其仍保留了該條文的合理內涵，將公立學校表述為一種以“標準”（第7條第4款）和“常規”（第7 條第5 款）的方式進行服務的教育機構。至于公立和私立學校的具體內涵為何，德國《基本法》中并未直接涉及，二者間的區別主要是由有關的教育立法通過甄別“學校資助主體”（Schultr?ger）這一概念來進行厘清。一般而言，公立學校是指由各級政府及其權力機構提供支撐并維持其運轉的學校。此處，筆者需要在概念上進行明確的是，按照國內術語稱謂的一般習慣，我們通常將由政府設立并維持運轉的教育單位都視為公立學校，反之，由私人主體創立的學校則被稱為“私立學校”，可謂“公私分明”。但這樣的概念區分并不適用于德國。因為在德國的教育體系中，公立學校的設立主體呈多元化，而非局限于公共職能部門。例如，在北萊茵—威斯特法倫州，公立學校的范圍包括了地方法律所規定的協會學校，其設立者可以是行會、手工業商會、工業、商業或是農業協會；②§6 Abs.4 nrw SchulG.在石勒蘇益格—荷爾斯泰因州，這一設立主體同樣涵蓋了農業協會、貿易商會和手工業商會；③§95 Abs.2 sh SchulG.在梅克倫堡—前波莫瑞州，由公共醫院的所有者所設立的醫療職業學校也屬于公立學校的范疇；④§103 Abs.1 Satz 1 Nr.3 SchulG M-V.另外，在黑森州，這一設立主體還包括了福利（慈善）機構和志愿者（義工）組織。⑤§139 HSchG.除此之外，其他學校都可以被歸入私立學校范疇。與公立學校的設立主體相對應，私立學校的創辦者可以是單獨的個人，自然人組織或者私法層面的基金會，同時也可以是公法意義上社團或法人，尤其是教會。

通過概念的對比，兩類學校的區別一目了然，但德國學界普遍認為，兩者的界限絕不止步于術語層面的定義，“公立和私立學校的區分主要表現在其法律地位上”[3]。公立學校處于公共權力之中，也因此成為國家實現其教育意圖的直接手段。⑥由于德國是聯邦制國家，除外交、國防、貨幣等事項由聯邦直接管轄外，各州對包括教育在內的多項事務具有高度的自主權。因此，對于各州自身設立的公立學校而言，其教學目的主要反映了州的意志，對于國家教育的目的實現是間接的。相反，私立學校由私人化主體所設立，不會直接或間接處于公共權力體系中。并且，當私立學校服務于公共教育目的，例如實現學校的教育任務時，其所反映的是建立者和資助者自身的組織管理意愿。這一基本區別與兩類學校在法律地位層面的區分相一致。

二、德國法律體系中私立學校的基本規范

（一）法律對私立學校的概念界定

德國的法律體系中，對于私立學校這一術語存在著兩種稱謂，一是德國基本法、一些舊州（原聯邦德國，即西德各州）的憲法、聯邦憲法法院和聯邦行政法院使用“Privatschule”（私立學校）一詞，即“Private Schule”（私有的學校）。⑦BVerfGE 75, 40 (56ff.); 88, 40 (46ff.); 90, 107 (114ff.); BVerWGE 104, 1 (4ff.); 112, 263 (266ff.).二是新州（原民主德國，即東德各州）的憲法和大多數教育法中，使用“Schule in freier Tr?gerschaft”這一概念，即自由資助設立的學校。實際上，二者均可指稱我國學者常用的“私立學校”這一概念，因而下文寫作中對二者不加區分。

在州法律層面，各州的學校法或私立學校法通過對學校資助主體形式要件的描述來界定私立學校的概念。在文字表述上，其通常是首先明確規定何為公立學校，然后再采用兩種基本路徑劃定私立學校的范圍：一是消極方式，即將私立學校規定為除了公立學校之外的其他所有學校；①§1 Abs.1 brem PSchG,§1 Abs.1 HmbSfTG,§100 Abs.1 nrw SchulG,§1 Abs.1 saarl PrivSchG,§1 S?chsFrTrSchulG.二是積極方式，即明確列舉所有可能涉及私立學校資助主體的法律形式。換言之，就是從正面規定，只要擁有公法層面的組織或團體權利，同時又滿足私法上的自然人或法人、宗教團體、意識信仰團體條件的主體所建立的學校，均屬于私立學校。②§2 Nr.3 BbgSchulG,§1 Abs.4 Satz 1 NSchG,§2 Abs.3 SchulG LSA,§2 Abs.3 sh SchulG,§2 Abs.1 ThürSchufTG.基于此種形式特征，赫爾曼教授對私立學校定義如下：所謂私立學校，是指由法律所界定的資助主體所設立并維持運轉，能夠自主管理教育事務和教學課程，并且可以自由招收學生的學校。[4]這一定義符合越來越多的德國立法者和學者將私立學校視為自由學校或者自由資助學校的發展趨勢。對于該定義的理解，應當明確兩點：一是將私立學校稱為“自由之學校”并不意味著公立學校就是不自由的；二是自由資助學校和自由的福利事業兩個概念間存在著千絲萬縷的聯系，但私立學校只有在以宗教世界觀或特殊的教育理念為導向的極少數情況下，才能被等同于福利事業，如特殊的教會學校。

（二）關于設立私立學校的法律論爭

自德國邁入現代國家開始，私立學校的設立和保障問題就一直是德國教育學者爭論的焦點，反對之聲從未停歇。首先，國家主義者（Etatismus）一直將私立學校視為“異種物質”（Fremdk?rper），認為其不僅會對國家的持久統治，也會對整個教育體系帶來危害。此種立場多次受到來自政治自由主義者的批判，在他們的國家觀念中，私立學校代表著一種政治自由，其理應得到支持。其次，自社會改革運動以來，公立學校就一直是對來自不同社會階層并持有不同世界觀的學生進行社會融合的重要工具，私立學校便因其事實上已經表現出的，或只是被推定為分裂社會階層的危險傾向而遭到了反對者強烈的排斥。再者，私立學校備受爭議的一個理由是，部分私立學校的設立和日常運轉呈現出了明顯的企業化運營特征，會讓來自富裕家庭的學生得到特權照顧。最后，在德國目前的學術討論中，不贊成設立私立學校的論者提出的一個新論據是：眼下，由于需要承擔大部分學生的教學義務，德國的公立學校正面臨著學時不斷縮減、班級學生超額、移民學生入學以及教師嚴苛等難題，而私立學校卻較少受到這些問題的困擾，這就可能導致公立學校的教育任務因此而受到實質損害。

與此相反，支持者認為私立學校的設立是為了實現教育體系中的自由理念，并提供了如下強有力的論據：

其一，德國聯邦憲法法院已在有關判例中多次且明確強調過，按照德國《基本法》第7條第4款的規定， “設立私立學校的權利應當得到保障”，以此防止國家對學校的壟斷。③BVerfGE 75, 40 (61 ff.); 90, 107 (114, 116).特別是對于宗教中立、不受教會約束的國家而言，其所設立的私立學校就如同公立學校所能提供的教育一樣，具備自身教育理念的完整性。國家必須保證“學校的多元化”。④BVerfGE 75, 40 (66).也就是說，國家應當允許教育體系中私立自主權的存在，同時也要保留家長能夠找到除公立學校外的其他學校，以實現在有關孩子教育問題上的自由選擇權。因此，《基本法》保障私立學校設立自由也是合乎邏輯的。

其二，在教育目的的問題上，贊成者認為，從權利要求的角度出發，私立學校也可以像公立學校那樣，為在校生的社會融合服務。一個不容辯駁的理由便是，所有的替代性學校都明確禁止根據家長的財產狀況招收和對待學生。也正是因為如此，支持者認為私立學校理應享有獲得公共資助和補貼的權利。

其三，在論證私立學校存在的合理性時，論者常常提及私立學校的教育有用性理論（p?dagogische Nutzen），將私立學校評價為 “教育進步的天然試驗田和先驅”[5]。也有學者認為，與公立學校早已飽受詬病的效率低下、班級人滿為患、學時銳減、時常出現校園暴力沖突以及教育改革不穩定等問題相比，私立學校更為負責可靠，有著高質量教學水平、明確的教育學或世界觀層面的引導、協調合作的氛圍、公開透明的教學管理以及穩定的教育模式。

其四，對于私立學校而言，其強項歷來就在于能夠彌補和平衡公立教育體系的不足。最為典型的例證就是早年設置的女子學校，以及現今包括職專學校、職業學校在內的職業教育學校體系。同時，在病殘教育方面的顯著成功，也讓私立學校的優勢更加鮮明，其存在的重要性不言而喻。

三、德國法律體系中私立學校的具體分類

根據教育目的、教學設備以及教員的專業水平是否與公立學校等質（Gleichwertigkeit）這一標準，德國私立學校可劃分為替代性學校（E r s a t z s c h u l e） 和補充性學校（Erg?nzungsschule）兩種基本模式。替代性學校是指根據學校建立時就已確立的辦學目標，有能力充當替代角色，替代一州現有的或原則上將會設立的公立學校的私立學校。①BVerfGE 27, 195(201f.); 75, 40(76f.); 90,128(139). BVerwGE 104, 1(8); 112, 263(266f.); BverwG, D?V 2008, 897ff.據此，與一般私立學校不同的是，替代性學校的設立必須滿足相應的法律附加條件。[6]從聯邦行政法院曾作出的判決來看，這些條件主要包括兩個方面：一是在本質上與公立學校的學校類型特征相符合；二是與包括教學目標在內的公立學校體系的現有結構保持最低限度的一致。②BVerwGE 104, 1(7).滿足這兩項法律要件后，替代性學校的設立還需要經過國家或州一級相應教育行政管理部門的審批程序。行政部門進行審批主要考量該私立學校在教學目標、教學設施以及師資的專業水平方面不能落后于相應的公立學校。在德國各州的立法以及眾多與學校法有關的文獻中，這種“不落后”（Nichtzurückstehen）要求被多次概括為“等質”。按照德國學者的理解，此處的“等質”并非要求私立學校要做到與公立學校完全相同的程度，只需達到質的平衡即可。[7]總體而言，替代性學校的存在，一方面是為了保護社會公眾免受教育資源分配不均的危害，民眾可以在有限的公共教育資源外選擇經過國家行政認可的、教育質量可以與公立學校媲美甚至是優于公立學校的私立學校就讀；另一方面也通過相應的審批程序避免諸如“大專職業學校”（Kaderschule）③此類學校與我國的大專院校類似，它的招生對象是那些高中畢業后未進入大學學習，同時又沒有職業技術的學生，屬于高中畢業后的補充教育學校。的私立學校成為替代性學校，占用教育資源，損害私立學校公平競爭的市場環境。④BVerfGE 27, 195(203).

與此相對應，補充性學校并不作為公立學校的替代。補充性學校遵循法律規范關于一般私立學校的規制，有著自己的教學任務、教育目標和組織結構等學校特征，無須與各州已有教育體系中具體的學校類型相符合。從整體上看，補充性學校與公立學校之間不存在較多的法律關聯，是完全獨立于普通教育體系之外的一種學校類型。它們多為職業教育院校，例如大多數州的語言學校、職業高中。然而近年來，德國普通教育體系引入補充性學校的數量也在逐漸增加，尤其是德國本土對國際學校的需求在不斷擴大。這種學校類型與我國學理概念上對私立學校的界定相類似。從法律規定的層面看，補充性學校與替代性學校之間的區別主要體現在：第一，與替代性學校需要經過國家審批設立所不同的是，德國對補充性學校的監管相對寬松，補充性學校的設立不用經過審批程序。根據大部分州所制定的規范來看，補充性學校只用對學校的運行事務進行登記備案即可。①例如，根據漢堡《市學校法》第11條（§11 HmbSfTG）的規定，教育主管部門要為補充性學校設置專門的目錄名單。當補充性學校所進行的教育與漢堡《市學校法》所規定的教育目的相符時，它可以直接進行有關事項的申請，主管部門只需將相關信息登記在目錄清單中即可，無需履行專門的審批程序。有關的其他立法規定，可參考§ 13 Abs.2 bw PSchG, Art.102 Abs.2 BayEUG, § 102 Abs.2 bln SchulG, § 175 Abs.2 HSchG, § 158 Abs.2 NSchG, § 116 Abs.2 nrw SchulG.第二，補充性學校在法律上并不享有可以要求國家進行資助的權利，根據多數州的有關立法，較為普遍的做法是，替代性學校可以在滿足特定條件的情況下從州政府的經濟預算中獲得一定的津貼。第三，替代性學校需要承擔國家所規定的進行義務教育的責任，補充性學校則一般不用履行此種義務。②BVerfGE 27, 195(201f.); BVerwGE 104, 1(8).

四、德國法律實踐中私立學校的自由權利

（一）私立學校的法律規范構造

同公立學校的立法狀況一樣，對于私立學校，德國《基本法》中只有原則性和總括性規定，其具體規制主要通過地方各州的立法來完成。但各州的立法必須與兩個層面的上位法保持一致：一是德國《基本法》第7條第4款、第5款中對建立私立學校這一基本權利的保障和其他的標準化條件；二是歐盟法律框架中有關私立學校的具體規定。[8]同時，早在1951年8月，各州就已經通過召開文化部長常設會議并形成決定的方式，對私立學校立法規制的諸多原則性問題達成了一致。[9]但應注意的是，這種一致只涉及部分的原則性規定，并不是對具體細節問題的統一。以立法形式為例，在巴登—符騰堡州、萊茵蘭—普法爾茨州、薩爾州、薩克森州和圖林根州等地已經有了專門的單行立法，即《私立學校法》，而在巴伐利亞州、黑森州、下薩克森州、北萊茵-威斯特法倫州等地，有關私立學校的單行立法并未設立，而是放在一般的學校法中進行規定。整體來看，德國各州對于私立學校的立法有著基本的統一，并非“各自為政”，這就為避免法律適用混亂和出現教育不公平現象提供了堅實的立法基礎。

（二）私立學校的基本權利與自由

德國《基本法》第7條第4款中“設立私立學校之權利應予以保障”這一規定，被德國學者稱為“私立學校的自由條款”。③BVerfGE 75, 40 (61f.).大部分州的州憲法中也對這一自由的存在和保障進行了明確規定。《基本法》第1條第3款也為人人都有建立私立學校的自由提供了法律依據。[10]在德國法中，私立學校所享有的自由不僅限于設立方面，而且還延伸至設立后的教學工作中，即教學活動的自由。這種自由既涵蓋學校進行自由管理的權利，也包括自由選擇師生的權利。④BVerfGE 27, 195 (200 f.); 75, 40 (62); 88, 40 (46); 90, 107 (114).其法律關系主要體現在以下三個方面：

1.自由管理學校

私立學校有權按照其自身的教育、宗教或信仰理念，自由設定對學校內外教育事務的管理。當然，按照德國基本法第7條第4款的規定，這種管理自由也要受到法律的限制，如替代性學校的建立需要滿足有關的許可條件，尤其是“其教育目的、教學設施及教員之專業訓練與公立學校等質”這一要求。

2.自由選擇教員

所謂自由選擇教員，是指原則上，私立學校可選擇任意適格的個人從事本校的教育工作，也不得被強迫辭退某位教員。當然，這一自由是有限制的，即為私立學校所選擇的教師必須擁有個體和專業資格。這種個體資格，也稱為“品質可靠性”，通常需要警察機構開具的無犯罪記錄證明予以支撐；而專業資質則是指必要的知識儲備和教學經驗。私立學校與其教師之間的法律關系受德國《民法》和《勞工法》有關規定的調整。[11]私立學校和其教師之間大多數情況下是簽訂私立學校聯盟所出具的雇傭合同。同時，私立學校的教師屬于德國《社會保險法》所規定的保護對象，也能享有德國《就業保護法》所提供的法律保護。此處應當注意的一些特別規定是，德國《企業組織法》中對員工參與企業共同決議的相關規定并不適用于由教會資助的私立學校。①§118 Abs.2 BetrVG.各州通常會發布專門的法律條文，對教會學校中員工代表委員會的設立進行規定。不論受何種法律關系規制，當私立學校和教師之間因勞工關系而引起法律爭議時，都統一由勞工法庭解決。

3.自由選擇學生

所謂自由選擇學生，是指私立學校可以進行自主招生，只要其能夠對教學負責，不違背學生的意愿進行分班和調配。私立學校的這項權利同樣也是不能濫用的。按照聯邦憲法法院歷來的觀點，“原則上，學校是面向所有聯邦公民開放的，公民個人或其家庭的財產關系狀況不能作為招生的考量因素……要預防替代性學校變質為‘等級學校’或‘財閥學校’的風險”。②BVerfGE 75, 40 (63ff.); 90, 107(119).一些教學質量得到公認的替代性學校，不僅要受到州法律的專門約束，而且還應遵守州法律框架下對于公立學校的相應規定。③BVerfGE 27,195(209); BVerwGE 68, 185. Art.100 Abs.2 BayEUG, §173 Abs.2 HSchG.此外，補充性學校同樣具有自由選擇學生的權利，但在學費數額的問題上，也要遵循法律所規定的反對暴利的義務。

五、德國國家層面對私立學校的法律監督

（一）法律監督的基本性質

德國基本法第7條第1款規定：“整個教育制度應受到國家的監督”。這種監督應當滿足兩個前提，一是保障私立學校的設立自由這一基本權利，二是確保在私立學校設立后將其視為公共機構進行對待。

如何界定國家對私立學校進行教育行政監督的性質將會直接影響到國家對私立學校的監管模式。一方面，若將國家對學校的監管理解為一種國家權力的自然延伸的話，那么國家對學校，特別是私立學校的監管將會是一種國家對學校事務的全面的、廣泛的決定和支配權，此時的學校就如同國家行政體系的一部分。因為，國家權力基于統治而形成，習慣自上而下地看待國家機構的運作和各項事務的處置。[12]另一方面，若學校事務不再專屬于國家事務，國家只是對學校的建立、規劃、管理等方面進行宏觀引導和監管的話，那么學校將會獲得更多的自主管理權。對監督性質的兩種不同理解，實際上反映的是國家“主導者”（積極）和“守夜人”（消極）角色的區別。從立法背景來看，德國《基本法》中國家有權監督學校的這一規定有著深刻的歷史淵源，其不僅可以追溯到啟蒙運動和專制主義思想的影響，而且也融入了現代民主自由的理念和要求。[13]19世紀時，“國家監督學校”這一概念被理解為：國家的學校管理機構對國家和非國家、公立和私立的學校體系擁有廣泛的、全面的支配權力。根據當時文獻和判例中反映的相應觀點來看，國家這一監督權力之法律基礎是1794 年頒布的《普魯士普通邦法》，該法規定“學校由國家進行管理，其目的是為了授以青年一代有用的認知和科學常識。同樣，學校的建立要由國家預先知曉并批準”；[14]同時，學校監督也被視為“國家機關不受限制的權力”或“國家獨享對于學校的全面監管權”[15]。這與當時專制國家背景下，國家機構被賦予了絕對權力緊密相關。但隨著德國《基本法》第28條第2款和第7條第4款分別確立了地方性自治和私立學校的憲法性地位，“綁住”了國家權力的手腳后，這種觀點不僅不符合法律的規定，而且也會和建立在限縮國家權力基礎上的家長、學生和教師的基本權利相沖突。

目前，德國學者普遍認為，從法教義學的角度出發，《基本法》中“應當受到國家的監督”可解讀為：其一，國家監督學校這一基本原則所表明的是，包括私立學校在內的所有學校都處于國家的影響范圍內；其二，現有判例和文獻中的代表性觀點將這一監督概念延伸解讀為行政法意義上的整體監督。[16]聯邦憲法法院認為，“《基本法》第7條第4款中所列學校監督涵蓋了國家權力對學校規劃和組織的管理，其目的是為了保障國家的教育體系，以確保所有年輕一代的聯邦公民都可以根據他們自身的能力而獲得可以適應現今社會生活的教育機會”①BVerfGE 59,360(377).。與此相似，聯邦行政法院也認為這種延伸理解包括了“國家權力對學校體系在組織、規劃、引導和管理方面的總體監督”②BVerwGE 6, 101(104); 47, 201(204); BayVerfGH, DVBl. 1995,419.。可以看到，在學校的監管問題上，德國立法和學者均主張淡化國家行政對學校具體事務的積極式監管，強調國家對學校宏觀事務的引導。這就為私立學校的自主運營和教育創新提供了強有力的制度保障。

（二）法律監督的主要內容

德國對私立學校的監督同公立學校類似，主要通過專業監督、職業監督和法律監督三種路徑實現。

1.首當其沖的便是對學校課程和教育工作進行的專業監督。③具體條文規定和學術探討，可參考§105 Abs.6 blnSchulG;§3 Abs.3 BremSchVwG,§93 HSchG. Thomas B?hm.Eingenverantwortliche Schule und Fachaufsicht- Eine Synopse der Schulgesetze der L?nder zur Schulaufsicht als Fachsufsicht[J].Informationsdienst für Schulleitung und Schulaufsicht, 2008(3):50.原則上，學校是否合法且合理地履行了其應當完成的教學任務，屬于專業監督的范圍。同時，為了保證教學工作的質量和要求，教育監管部門還可以對學校的領導和師資工作發出指示或者命令。專業監督針對所有學校都適用同樣的監督內容，并不會因為學校的類型、學校的建立或出資主體的不同而有所區別。

2.學校監督的另一重要內容便是對學校師資和其他教育人員的職業監督。這種監督是一種人事意義上的監管，包括學校教師是否履行了其職業教育義務、學校對有關教員的懲戒決定是否合法等事項。若該教員屬于州公務員的話，對其進行職業監督的內容和具體方式由一般的公共職業法所規制。例外的是，在德國部分州，由于所有在校教師都受雇于國家，因此在這些州的立法中，職業監督并不屬于學校監督的組成部分。而對其他不屬于公務員性質的教師所進行的職業監督，則受相應的勞工法、勞資協議規范的調整。

3.對學校的法律監督實際上屬于一般法律監督的下位概念。與專業監督不同的是，法律監督的對象不是學校本身，而是學校的設立和資助主體。在私立學校中，這一主體通常是校董事會。監督私立學校具體運營的通常是地方性行政監管機構，屬于地方自主行政管理的一部分。因此，法律監督在原則上是不能直接介入的，它更多的是在為學校的自主管理和正常運轉排除來自教育行政權力的過多干涉。例如，法律監督不能直接干涉校董事會對學校事務所進行的判斷和決定。