循環工傷認定行政訴訟的實質性解決途徑

俞黎芳

(清華大學 法學院，北京 100084)

近年來，對實質性解決行政爭議的關注度不斷提升。如果不尋求行政爭議的實質性解決，真正受損害的是行政相對人。法官一判了之，讓相對人去找行政機關解決，而行政機關處于強勢地位，相對人在沒有法院介入的情況下，無法切實保護自己的權利[1]。這就要求法院不僅要審查被訴行政行為，還要關注和保障相對人的合法權益[2]，推進實質法治。實現這個目的的建議，主要包括導入實體糾紛裁判方式、對案件進行類型化審理，以及創設對確權行為和裁決行為的變更權等。[3-4]從某種程度上說，我國行政訴訟的困境可以最終歸結為法院在法律問題上權力的有限性，因而也有建議認為適當地擴大和創新司法權力是可取的[5]。本文以工傷認定為例，分析行政爭議所引發的循環訴訟問題，并探討在行政訴訟視角下的實質性解決途徑。

一、問題引出

2020年重慶市榮昌區74歲的塵肺病老人多次艱難的工傷認定事件[6]，再次將我國循環工傷認定行政訴訟案件推向熱點。工傷認定陷入“死循環”的案件不斷發生。早在2016年，一位長沙環衛工人在上班時間突發急病死亡，當地人社局三次敗訴卻仍然不認定工傷，人社局全然不顧法院的多次撤銷，仍然做出了四次基本相同的工傷認定決定，直至當事人放棄維權。[7]這類“無盡循環”的工傷認定案件都是經歷了多次工傷認定、多次行政訴訟后不了了之。形式上現有的行政訴訟制度保護了當事人權益，但實質上反而使當事人陷入維權怪圈之中，并無限循環在救濟程序里。工傷認定案件與其他行政案件不同，一旦被拖沓停滯，很可能會令勞動者失去康復的機會，從而造成一生的痛苦。如何突破現有的循環行政訴訟困局，成為一個值得研究和急需解決的問題。

二、造成循環行政訴訟的原因

工傷認定案件中的行政權和司法權的沖突是造成循環行政訴訟的本質原因，這種沖突主要體現在審查標準不同、舉證責任不同以及司法權力有限三個方面。

(一)行政認定和行政訴訟所依據的審查標準不同

一方面，我國工傷保險法律體系本身并不完善，規范行政行為的文本停留在規章，尤其是規范性文件層面。就特定、單個的工傷認定案件而言，抽象的行政法規范解釋并不一定都會出現，但具體的行政解釋是必然存在的[8]，它們不僅自身效力低下，還導致行政、司法機關對于同一案件的處理依據不同，從而使案件結果處于不確定狀態。行政機關做出的解釋，對于工傷認定部門以及勞動爭議仲裁委員會審理案件無疑具有法律意義上的約束力，但是對于法院來說并沒有達到能產生約束力的程度。比如《工傷保險條例》(2010年)規定，可以不經過勞動關系確認程序而直接向法院提起行政訴訟。但是，法院受理這類案件后，如果直接對涉案的勞動關系做出認定，勢必與勞動爭議仲裁委員會的職權發生沖突。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)本身并沒有賦予法院這項確認權，且作為法律的《行政訴訟法》，其位階高于作為行政法規的《工傷保險條例》，法院此時行使職權未免陷入窘境。即使法院進行相關確認，也會因為法院與社會保險行政部門依據的審查標準不同而產生矛盾。比如，針對事實勞動關系，目前的法律法規還沒有對此類勞動關系的范圍做出明確的界定，對于某些條件下能否判斷為事實勞動關系，仍存在著比較大的爭議。即使有一些文件如《關于確立勞動關系有關事項的通知》(2005年)(1)勞社部發[2005]12號。對事實勞動關系有較為詳細的規定，也因這些文件本身效力等級低而不被司法系統普遍認可。法院以普適性的法律、法規為依據，尤其在行政訴訟中，通常不會將行政機關做出的法律文件作為審理案件的主要依據，即使是規章，在行政訴訟中也只是“參照”適用。有學者分析了抽樣選取的工傷案例[9]，發現不同工傷案件中法院的立場和態度并不一致，這導致了工傷事故救濟結果的不確定性，并可能帶來司法不公。同時，不同層級的工傷保險行政解釋導致工傷保險問題在不同層次的細化中呈現出巨大差異，導致全國各地對同一情況做出不同認定、判決的現象屢見不鮮，影響了兩種權力各自的公信力[10]。

另一方面，在工傷認定中行政和司法兩個部門存在各自的調整對象和維護目標，適用各自不同的證明規則，也因此采用了不同的認定標準[11]。這就造成法院在撤銷行政認定后要求行政部門重新做出認定時，行政部門仍可能做出與原來基本相同的決定。一般認為，在工傷保險行政領域中的問題，很大程度上需要依賴專業知識加以分析和判斷，應當聽取并尊重行政機關意見，由其做出權威性決定，因為行政機關擁有其他機關無法代替的知識權威。但隨著法院司法審查的不斷深入，法院并不是時時刻刻都履行著司法尊讓[12]。實踐中，司法和行政對于案件在認定事實和理解法律方面不一致時，就會造成行政認定機關敗訴，與其他案件相比，工傷認定案件的這一特點在行政訴訟案件中表現得尤其明顯[13]。

(二)行政和司法程序中就工傷認定的舉證責任不同

根據《工傷保險條例》第19條，用人單位否認工傷時，應當承擔相應的舉證責任。《工傷認定辦法》第17條進一步規定，用人單位不舉證或者舉證不能的情況下，可以通過兩種方式做出認定：其一根據受傷職工提供的證據，其二根據行政部門自行調查取得的證據。(2)這里的社會保險行政部門的調查核實權，其權力來源是《工傷保險條例》(2010年)第19條和《工傷認定辦法》(2010年)第9條至第15條的規定。因為用人單位通常會掌握更多的與職工直接相關的文件資料，而職工往往無法獲取這些資料，從而導致缺乏證明的能力和手段[14]。在職工的傷亡沒有充實的證據證明屬于非工傷的情況下，一般應將其認定為工傷，這樣有利于保護受傷職工的合法權益，實現法律的價值追求，但卻因此引發了行政與司法兩道程序間舉證責任的轉移問題。

根據《行政訴訟法》規定，由社會保險行政部門對被訴認定行為的合法性承擔舉證責任，而原告(一般來說是用人單位(3)“工傷保險待遇案件中，用人單位敗訴率為68%，這與工傷行政認定的前置程序有關，一旦勞動者所受傷害被行政機關認定為工傷，用人單位支付工傷保險待遇基本已成定局。”參見億誠律師事務所勞動法律部對453份判決書進行的數據分析：2016年南京地區勞動爭議案件數據分析報告(https://mp.weixin.qq.com/s/dCIEVmYZCU2Xxz4YROAZ6A)。，但有時也可能是勞動者自己(4)有時工傷賠償的金額會低于單純的民事賠償，在此情況下，受傷職工可能會否認工傷的存在，而用人單位為了避免高額的民事賠償往往會申請認定為工傷。)只需要證明自己符合法定的起訴條件，即工傷認定部門的認定行為使他的合法權益受到侵害以及該權益受損的事實。也就是說，在這兩個不同的環節中，一旦行政部門做出的是認定工傷的決定，那么進入行政訴訟后舉證責任就有了事實上的轉移。因為行政部門一旦做出了推定性結論，就很可能不能滿足行政訴訟程序中行政行為的做出必須事實清楚、證據充足的要求，進而容易構成行政違法，面臨認定被撤銷的風險。程序設計上的沖突往往會給原告鉆空子的機會，在工傷認定環節中刻意隱藏證據，僅僅在口頭上提出反對認定的主張，以便后期提起行政訴訟時可以占據主動地位，屆時根據訴訟情況靈活提交有利于自己的證據以反駁行政機關。對于工傷認定部門而言，其作為被告，在訴訟環節中已經無法另行收集證據，而在行政認定程序中，工傷事故傷害發生日和申請認定工傷日往往間隔較長，很多案例超出了《工傷保險條例》規定的30日或者1年的期限[14]，行政部門能夠獲取和收集的證據非常有限，甚至在整個收集的過程中都得不到用人單位或者其他方的配合。

對于法院而言，行政訴訟制度設置的本身就是司法權對行政權的有效監督和審查，顯然不能在案件事實真偽不明、證據不足或有其他問題時做出有利于行政機關的判決[15]。如“龍霸潤滑油公司訴北京大興區勞動局工傷認定行政糾紛案”的一審判決(5)本案一審、二審觀點不同，二審法院認為應當由用人單位承擔舉證不能的責任。可見不同的法院對于舉證責任的理解也是不同的。北京市大興區人民法院[2006]大行初字第62號行政判決書，北京市第一中級人民法院[2006]一中行終字第1012號行政判決書。參見文獻[16]。、“四川某裝飾公司訴勞動局工傷認定行政糾紛案”的一、二審判決(6)一審、二審法院均認為，勞動局以勞動者自身的陳述而無更充分的證據證明勞動者蔣某所受傷害的原因為工作原因，不符合《工傷保險條例》第14條認定工傷的規定，勞動局做出行政決定的證據不足。參見文獻[17]。，法院均是判決由行政機關對案件事實不清、證據不足承擔責任。因此，兩種倒置的舉證責任相互作用并結合后對工傷認定案件造成的后果是，司法權作用時無意間將本應由用人單位(7)如上所述，在行政部門認定為工傷的情況下，由勞動者提起行政訴訟的案件相比用人單位提起的案件非常少，故此處不加特別討論。承擔的舉證責任轉嫁到行政機關身上，而最終由受傷職工承擔起行政機關敗訴的不利后果。實踐中，為了避免這類問題的產生，也有一些變通的做法，如“某裝飾公司訴勞動局工傷認定行政糾紛案”(8)用人單位某裝飾公司在工傷認定程序中，沒有向行政部門提供證據證明袁某某的傷害為非工傷，在用人單位提起行政訴訟后，法院認為某裝飾公司因沒有履行舉證責任，應當承擔舉證不能的后果，某區勞動行政部門根據袁某某提交的證據材料認定袁某某為工傷合法，某區法院判決維持某區勞動局做出的《工傷認定結論通知書》，駁回某裝飾公司的訴訟請求。參見文獻[18]。、“鈴王公司訴無錫勞動局工傷認定案”(9)一審和二審法院均認定鈴王公司沒有舉證證明勞動者從事了與工作無關的事務而受傷害，應當承擔舉證不能的責任。參見江蘇省無錫市南長區人民法院[2005]南行初字第16號行政判決書，江蘇省無錫市中級人民法院[2006]錫行終字第4號行政判決書，《最高人民法院公報》2007年第1期。、“香柔紙業公司與重慶市九龍坡區人社局等行政糾紛案”(10)重慶市九龍坡區人民法院[2014]九法行初字第00127號行政判決書，重慶市第五中級人民法院[2014]渝五中法行終字第00374號行政判決書。等，如果用人單位在行政程序中未盡到《工傷保險條例》規定的否認工傷的舉證責任，工傷認定部門因此將案件認定為工傷的，舉證不能的法律后果應當由用人單位承擔。另外，不同法院對于工傷認定的舉證責任的理解也不盡相同。除上述兩種不同的態度和做法外，還有法院在審判過程中強調，在行政認定程序中所謂的舉證責任倒置，需要建立在受傷職工已經進行了“基礎性”的舉證責任之上，如“潘雨林訴泰州市人社局工傷認定案”(11)江蘇省泰州市姜堰區人民法院[2015]泰姜行初字第0030號行政判決書，江蘇省泰州市中級人民法院[2015]泰中行終字第00114號行政判決書。參見文獻[19]。，否則應當由受傷職工承擔舉證不能的不利后果。

(三)司法權力的有限性引起的撤銷判決的拘束力不足

根據《行政訴訟法》第70條規定，法院做出的撤銷并責令重新做出行政行為的判決，是目前工傷認定爭議產生循環訴訟最直接的原因。因為法院在這個過程中，不僅沒有限定做出新的工傷認定行為的期限，也沒有限定重新做出的工傷認定的內容。這就很容易產生實踐中“不服認定決定—提起行政訴訟撤銷—重新做出基本相同(有時甚至是完全相同)的工傷認定決定—再次訴訟—再次撤銷”的循環，使得行政訴訟的判決產生不了實際效果，成為另一種意義上的“執行難”。

一般認為，按照法定的工傷認定程序對工傷案件進行審查、核實的首要部門是工傷認定部門，司法機關的作用更多的是監督性、補充性的，即按照司法程序標準對行政部門的行為進行審查，并主要針對法律審查，而不是對涉案事實進行認定。在工傷認定的兩種救濟方式中，行政復議機關依法享有工傷認定權，法院則可以對原行政機關和行政復議機關的工傷認定決定進行司法審查，并可以判決撤銷認定，撤銷的理由可能是事實不清、證據不足、適用法律法規錯誤等。這實際上已經在變相行使工傷認定權，行政和司法的權限區分十分模糊。撤銷判決有效避免了法院本身是否能享有工傷認定權這個權限分配的問題，但卻帶來了行政訴訟撤銷判決對行政機關的拘束力問題。我國《行政訴訟法》沒有明確規定的拘束力[20]，可以實質上起到拘束作用的《行政訴訟法》第96條卻在工傷認定案件中更像是一個沉默條款。在法院撤銷判決或撤銷并責令重做判決對行政機關再行政行為缺乏直接引導的情況下，法院判決對行政機關產生的拘束力顯然不足。即使原告在行政訴訟中獲得了有利判決，也并不意味著能夠獲得現實的救濟，從而不利于紛爭的一次性解決，因為當事人之間的矛盾并沒有得到真正解決[21]。

三、實質性解決途徑之思路

根據上述原因分析，行政和司法在工傷認定案件中的互動和平衡關系成為該類案件得到實質性解決的關鍵。其中，行政和司法依據的審查標準的不同，本質上應是立法層面應當關注的問題。受限于工傷保險尚未形成全國統籌的制度體系，地方處理工傷保險依據的標準不盡一致是情有可原的。工傷保險甚至是整個社會保險制度目前仍然處于不斷改革和發展的動態期，顯然社會保險制度的漸變性與法律制度的穩定性在一定程度上是相互背離的，從而造成的政策性文件數量巨大、主導工傷制度運行的情況將在未來較長的一段時間內持續。因此，從效率角度考慮，本文對實質性解決途徑的思路將在利用現有體制資源的范圍內展開，尋求行政和司法在工傷認定領域內的良性互動機制。

(一)行政訴訟舉證責任分配角度

2009年，最高人民法院發布了《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見的通知》(13)法發[2009]38號。。在該通知的第七部分中明確提出，要正確把握法律規范的原則性和靈活性，注重維護勞動者的實體權益，在五大類社會保險的費用和勞動者工資金額認定等相關方面，合理分配其中的舉證責任。而合理分配舉證責任應該建立在明確行政行為所依據的法律法規的立法宗旨和價值衡量(14)與關注立法宗旨類似，有觀點提出將價值衡量方法引入舉證責任分配的領域，“它超越純粹個案的探討，……，也不局限于個案中當事人的利益衡量，而更多關注當事人應該有的行為規則，期待通過確立合理的舉證責任規則去塑造人們未來的行為。”參見文獻[22]。的基礎上。《中華人民共和國社會保險法》《工傷保險條例》等與工傷認定相關的法律文本和規定，旨在保護弱者并明確風險分擔體制，這是法院對這類案件進行審判的內在和根本標準。

為了促進工傷認定案件得到合理、高效審判，尤其是循環訴訟問題實質性得到解決，法院應當考慮行政程序與行政訴訟程序中舉證的承接性，要求證據應當由提出否定工傷主張的當事人提供。這在司法操作中可以定性為舉證責任的承擔主體應當設置為“否定工傷”的一方[23]。這可以分為三種情況。第一種，用人單位不服將案件認定為工傷的行政行為。此時法院的審理重點是用人單位在行政程序中向社會保險行政部門提交的否定工傷的證據是否成立。當用人單位在訴訟中的提交證據(且不能提交行政認定過程中未提交的新證據)不足以否定工傷時，法院應當維持被告做出的工傷認定結論。第二種，用人單位或者受傷職工不服不予認定工傷的行政行為。此時社會保險行政部門承擔完全的舉證責任，且其在訴訟中提供的證據只能是在行政認定程序中獲取的。對于用人單位或者受傷職工在訴訟過程中提出新的證據或者反駁理由的，工傷認定部門在得到法院許可后可以補充相應的證據，但是新補充的證據依然不能作為證明原行為合法的依據。第三種，受傷職工不服將案件認定為工傷的行政行為。這類訴訟往往是因為工傷保險的補償金額低于民事賠償數額，此時勞動者是為了最大化自身的經濟利益，這已經不符合工傷保險法律法規優先保護弱者的原則，因而仍然應當由勞動者自己承擔舉證責任。

(二)行政訴訟判決方式角度

工傷認定的司法審查，除了對于勞動關系確認一般采用形式審查外，其他方面主要適用實質審查和全面審查。形式審查關注法律規定本身，實質審查著眼于行政規定的實際作用和功能，全面審查不僅守望規則，還積極發揮司法能動作用，但與之相伴而來的問題是效率低下，并容易越俎代庖，超越權限審查相關事實[24]。在工傷案件這樣極具專業性的領域，雖然法院必然要對行政部門的法律適用及其相應的解釋進行審查，但是為了防止司法權產生越權的效果，法院往往會給行政解釋合理且必要的尊重，并且避免直接代替行政部門做出新的行政決定，而這就導致了工傷認定行政爭議無法得到真正意義上的解決。

在司法實踐中，法院做出撤銷并責令重做判決時，就會出現兩個問題。第一，工傷認定決定被撤銷后，既然行政部門不能基于同一事實和證據再做出基本相同的認定決定，那么當無法獲得新的理由和證據時，在認定和不認定兩個選擇之間，行政部門只能做出與之前認定相反的結論，且承擔新認定結論可能產生的任何不利后果并可能會喪失實質利益的不是工傷認定部門，而是受傷職工或者用人單位。此外，這種重新做出決定的行為沒有實質的意義，畢竟認定決定非是即否，當法院撤銷了原認定決定后，一般只是通過再進行一遍行政認定程序(并消耗了一定的程序期限)來獲得一個與原決定相反的認定結論。第二，如前所述，目前撤銷判決對行政機關重復做出基本相同的行政行為的拘束力不足，缺乏懲罰措施，從而導致循環訴訟的產生。

據此，改善此類行政訴訟的判決方式可以有兩種思路。其一，適當創設法院對行政確權行為和裁決行為的變更權(15)這種變更權的適用范圍，可以理解為當某一案件不屬于行政機關專屬管轄范圍，事實已經查清，且行政裁量權限已經縮限為零時，法院可以判決變更。參見文獻[25-26]。，即法院除對被訴行政行為進行合法性審查外，還可以一并對該類案件中原告的訴訟請求直接做出相應的裁判。對于工傷案件而言，這相當于大大加深了司法審查介入行政行為的深度，賦予了法院工傷認定權，這一思路在實踐中已經得到了驗證(16)北京二中院行政庭法官徐寧表示在極少數的類似情況下，法院可以適當地延伸司法權。參見文獻[27]。。在美國，曾通過Crowell v. Benson案(17)Crowell v. Benson, 285 U.S. 22 (1932).，確立了在工傷認定案件中司法審查能夠介入的程度。該案樹立了這樣的一個觀點，法院確實應當對行政機關做出的事實認定有一定程度的尊重，但是在面對公民基本權利相關的事實問題時，國會立法不能讓行政機關代替法院對該類問題做出最終決定，并且只有在該類問題的審理上，法院才能進行更為深入的重新審查，并以自己的判斷為根據，在一定情況下直接代替行政機關對基本事實做出新的認定。而工傷認定恰是不同于一般的如行政許可等類型的行政行為，對這類工傷認定行政爭議的審查以及判決都應當區別于其他[28]。在我國，從整體上來說，法院是太過于消極而不是過于能動，是在審理時存在太多對行政機關的尊讓，而不是一味地、過多地干預[29]。

但是直接改判的做法必然會帶來司法與行政的權力沖突問題，對《行政訴訟法》而言是巨大的挑戰。因此，第二種思路應運而生[30]。為了避免司法權對行政權的直接替代[31]，法院經審查后做出撤銷判決時，應當要求行政機關重新做出有內容限定(指明方向、限定條件和方式[32]，甚至包括期限限定(18)對于重新做出具體行政行為的期限，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條規定了可以限定重新做出具體行政行為的期限，但是沒有規定確定時限的方法。參見文獻[33]。)的工傷認定行為。這樣既保證了司法權對行政權的有效監督以及兩權力間的制約，又維護了兩權力間的相對平衡，避免侵占各自的自由空間。更為重要的是，有利于避免程序空轉，從根本上化解工傷認定行政爭議。

上述兩種角度都著眼于行政訴訟的“司法技術”本身，目的是最大限度地維護現有制度體系，以改良的方式解決現有循環訴訟問題。但考慮到工傷認定案件全框架的實質性解決，也有學者建議引入實體性糾紛裁判方式，即將此類案件納入行政附帶民事訴訟范疇。[34]工傷認定決定一般被認定為行政確認行為，但社會保險行政部門在做出工傷認定的決定時，是居于兩個主體之中進行裁決認定，更接近司法[35]。工傷認定實質上更像是一種行政裁決行為，且若按照行政裁決歸類，恰達到并滿足了《行政訴訟法》第61條規定的行政附帶民事訴訟的情形要求(19)有學者將工傷認定歸類于“行政裁決”中。參見文獻[36]。。現有處理方式中，工傷認定爭議由行政訴訟解決，而勞動關系的確認以及后續損害責任的確認和承擔卻是由民事訴訟解決。同一個案件中多處分段分道處理，而行政訴訟處理的工傷認定問題又與民事訴訟中處理的其他問題密切相關。這不僅容易造成工傷認定救濟的反復、遲延，也容易造成行政和民事雙軌運行沖突、裁判矛盾與不協調，影響司法的權威[34]。因此，通過行政訴訟中的行政附帶民事訴訟方式對工傷認定案件中所有的行政和民事爭議進行統一的裁判，不僅有利于節省訴訟資源，還促進了爭議的及時有效解決[37]。在過程起初就不再另辟岔路使案件轉入勞動仲裁環節，對此后所有行政程序有任何不服的，可以申請行政復議或者直接提起行政訴訟，由此將案件涉及的所有的行政、民事爭議最終都放入行政訴訟框架之內。

在2014年前《行政訴訟法》還未直接明確可以對行政裁決適用附帶訴訟時，出于對行政裁決的基本特點和訴訟效益原則的考慮，當時一般會建議給法院創設更多的司法變更權[33]。而如今已經有了明文規定，法院具備了法律依據，可以在工傷認定案件中嘗試這樣的審理和判決方式。當然，相比平衡行政和司法的互動關系而言，框架性的制度變革還需更多的思考和討論。