“基因編輯嬰兒”事件中的共同侵權行為研究*

黃 鵬

1 “基因編輯嬰兒”事件中的共同侵權問題

基因編輯技術作為最受關注、發展也最為迅速的新一代革命性生物技術，在人類遺傳病的臨床治療中具有巨大的應用潛力。由于目前基因編輯技術發展尚未成熟且生殖細胞基因編輯存在倫理困境，貿然開展生殖細胞基因編輯將把人類個體置于未知的風險之中[1]。在2018年12月26日曝出的“基因編輯嬰兒”事件(以下簡稱“事件”)將這種擔憂轉化為了現實。事件中賀建奎等人擅自應用基因編輯技術對人類胚胎進行基因編輯，制造了世界上第一例基因編輯嬰兒，該行為嚴重違反國際倫理共識和我國法律規范，在國內外造成了惡劣影響，同時也侵害了受試者和基因編輯嬰兒的權利。事件發生后，賀建奎等涉事人員的行政責任和刑事責任迅速受到追究。在行政責任方面，賀建奎所在單位與其解除了勞動合同關系，廣東省相關行政部門對涉事單位和人員進行了嚴肅處理和問責[2]；在刑事責任方面，法院以非法行醫罪對賀建奎等3名被告人施以刑事處罰[3]。此外，由于賀建奎等涉事人員還造成了受試者和基因編輯嬰兒的民事權益損害，應追究其民事責任。

目前，學界已對事件中的民事責任問題進行了初步探討[4-7]，在責任形式上，事件中存在侵權責任和締約過失責任的競合，受害人主張侵權責任更有利于實現自身權益保護的最大化。現有研究關注較多的是事件中賀建奎等人侵權行為的認定及責任分擔，因其關乎被侵權人損害賠償請求權的初步實現，另外較多關注的是對現有民事權利體系、民事行為規則和民事裁判規則的檢視[8]。從已查明的事實來看，事件中侵權主體眾多，侵權責任形態應包含《民法典》規定的多數人侵權責任。雖然有學者已注意到這一點，但出于研究便利的考慮將侵權主體范圍限于賀建奎等三人，這事實上是將組織實施臨床試驗的一方看作一個整體，默認在認定侵權責任后三人內部承擔連帶責任即可，并未進一步將事件中具有不同作用的其他侵權主體納入討論，從而簡化了共同侵權責任關系[9]，不利于侵權責任的認定。

共同侵權作為一種特殊的侵權形態，與一般侵權相比具有不同的法理特征以及更高的致害性。作為前沿生物醫學技術的應用，事件中生殖細胞基因編輯引發的共同侵權有自身的特殊性，厘清其共同侵權責任關系從而保護受害人的民事權益是理論研究和司法實踐需要解決的重要問題。從現有研究來看，學界已發現了事件中共同侵權構成上的一些特殊之處，如有學者認為對于基因編輯嬰兒存在兩類侵權人，其一是組織實施人類胚胎基因編輯的賀建奎等人，其二是同意參與人類胚胎基因編輯的受試者[10]，基因編輯嬰兒可就出生前的權利損害提起“不當出生”之訴。由于法律通常不會支持基因編輯嬰兒作為被侵權人對父母提出“不當出生”之訴，如果作為基因編輯嬰兒父母的受試者被認定為侵權主體，那么將影響其他侵權人承擔的連帶責任份額及基因編輯嬰兒所受損害的填補程度；此外，事件中侵權行為法律性質和醫務人員身份的認定也直接影響共同侵權行為種類及其侵權主體范圍，這些因素增加了事件中共同侵權責任的認定難度。

《民法典》侵權責任編在立法技術上沿用了原《侵權責任法》對侵權行為類型采用一般條款加具體列舉的方式，這種方式的優點之一是可為特殊侵權類型中的共同侵權研究提供法律支撐。隨著科技的快速進步，新型侵權行為時有出現，各國侵權法中列舉的侵權行為種類也適應了這一趨勢，如域外大多數國家均在侵權法中規定了臨床試驗侵權責任，并區分于醫療損害責任。在法律性質上，臨床試驗和醫療行為是完全不同的兩類行為，如果依法認定事件中的侵權行為(或部分侵權行為)屬于臨床試驗，則也可能存在該類型的共同侵權。在我國立法尚未規定臨床試驗侵權責任的情況下，對該類共同侵權責任需要轉向一般侵權責任條款進行規制。由于我國現有民法規范體系滯后于基因編輯技術發展[11]，同時對共同侵權的本質和認定標準也缺少明確規定，在這種情況下需要通過辨明侵權行為性質、受損權利范圍、侵權主體范圍和侵權責任類型等問題對事件中共同侵權行為進行認定，以追究行為人的侵權責任。

2 共同侵權行為概論

共同侵權是一種特殊的侵權形態，《民法通則》《侵權責任法》和《民法典》侵權責任編均未對此作出明確規定，國內學界尚未就共同侵權行為的定義形成統一認識。各種觀點的差異主要在于對共同侵權行為本質特征“共同性”的理解不同，有的觀點注重侵權主體的主觀共同性(強調“意思聯絡”)，有的則較注重侵權行為的客觀共同性(強調“行為關聯”)[12]。若以行為人間是否存在意思聯絡作為“共同性”的判定標準，共同侵權行為可分為有意思聯絡的共同侵權行為和無意思聯絡的共同侵權行為，狹義的共同侵權行為即指前者，廣義的共同侵權行為則包括前者和后者，這一分類理論已被吸納在原《侵權責任法》中并被《民法典》侵權責任編所延用。

通說認為共同侵權行為的法理特征包括侵權主體的復數性、主觀過錯的共同性、侵權行為的共同性和損害結果的同一性。侵權主體一般是指實施侵權行為的主體，應為二人及二人以上，也有觀點認為還應包括承擔侵權責任的主體，兩者均應為二人及二人以上。根據刑事判決書，事件中目前能夠確定的侵權主體至少包括賀建奎、張仁禮和覃金洲三人，由于刑事責任的認定標準高于民事責任，侵權主體的范圍可能更大。狹義的共同侵權行為中的共同過錯包括共同故意型、共同過失型以及故意和過失混合型三種基本情形，在第一種和第三種情形下，侵權人之間存在意思聯絡；在第二種情形下，侵權人之間可能存在意思聯絡，也可能不存在意思聯絡。在事件中，由于各侵權人之間具有共同進行人類胚胎基因編輯的安排，因此，排除構成共同危險行為的可能，應屬于狹義的共同侵權行為。事件中狹義的共同侵權行為在共同過錯構成上雖然可能較為復雜，但均存在意思聯絡，是典型的共同侵權行為，符合主觀說的認定標準。目前，學界對事件中的侵權行為導致的權利損害有不同觀點，根據現有研究來看，至少導致了受試者的知情同意權和基因編輯嬰兒的自主決定權的損害。

3 事件中共同侵權行為的類型區分

基因編輯技術作為一種革命性的生物醫學技術，目前已廣泛用于基因功能研究、藥物研發和物種改良等領域，但用于臨床治療尚存在不少技術缺陷，使得該技術的安全性和有效性不能得到保證[1]。目前，國際上普遍認為可以進行體細胞基因編輯的臨床試驗研究，但不應開展任何生殖細胞基因編輯的臨床試驗[13]。2019年7月，世界衛生組織發表聲明，要求全球所有國家的監管機構禁止進行任何人類生殖細胞基因編輯的臨床試驗，我國政策所持的立場與此相同。根據《醫療技術臨床應用管理辦法》第九條的標準來判斷，基因編輯技術屬于禁止類醫療技術，現階段利用基因編輯技術對人類胚胎進行基因編輯所導致的風險是未知且不可控的，也非醫務人員盡到注意義務所能避免的，事件中的人類胚胎基因編輯應屬于臨床試驗。此外，事件中賀建奎等人也組織實施了人類輔助生殖，常規人類輔助生殖的目的是使不孕不育夫婦妊娠，技術環節包括體外受精、胚胎移植前基因診斷、胚胎移植。根據《醫療技術臨床應用管理辦法》的標準，人類輔助生殖屬于允許使用的醫療技術，實施這些技術的行為在法律性質上屬于醫療行為。賀建奎等人為達到基因增強的目的對常規人類輔助生殖進行了修改，向其中加入基因編輯這一步驟，形成了包含體外受精、基因編輯、胚胎移植前基因診斷、胚胎移植的操作流程，因此，事件中的侵權行為是由不同法律性質的行為組合而成，根據法律性質可以類型化為醫療行為和臨床試驗[14]。

對于事件中的醫療行為而言，如果由在醫療機構正常執業的醫務人員實施而侵害民事權利，應當認定為醫療損害責任，而由其他不合格主體實施則屬于《執業醫師法》第三十九條規定的非法行醫。事件中賀建奎等人組織深圳某醫療機構的醫務人員進行人類輔助生殖，并組織另外一家醫療機構的醫務人員進行懷孕受試者分娩手術，這些醫務人員均具有執業醫師資格。盡管如此，根據我國司法實踐，如果醫務人員超出注冊的執業地點、類別或范圍的醫療行為未經批準，又不屬緊急情況下的救治行為，應認定為非法行醫。因此，上述醫務人員實施的人類輔助生殖操作雖屬醫療行為，但其超出執業范圍且未經批準，仍應認定為非法行醫；同時，賀建奎等三人無論是否具有執業醫師資格(事實上沒有)，亦或是否具體實施了醫療行為，他們作為組織者均應認定實施了非法行醫。另外，由于《執業醫師法》已將實驗性臨床醫療(即臨床試驗)納入了規制范圍，醫務人員如果進行人類胚胎基因編輯應認定為醫療損害侵權。而賀建奎等人并非醫務人員，其通過欺騙手段獲得審批，進而擅自實施的行為不具有合法性，應屬于非法臨床試驗。據此，事件中的侵權行為從法律性質上看，既包括非法行醫，又包括非法臨床試驗。

目前理論界傾向于將事件中的整體侵權行為視為醫療行為，從而賀建奎等人構成非法行醫。筆者認為，與常規人類輔助生殖技術相比，事件中的侵權行為增加了一個對人類胚胎進行基因編輯的步驟，由此產生了不同的行為目的：前者是使不孕不育夫婦妊娠，后者是賦予基因編輯嬰兒對艾滋病的免疫能力。對后者而言，人類胚胎基因編輯是事件中全部行為的核心步驟，這一步驟的加入使得事件中人類輔助生殖的目的完全不同于常規輔助生殖，其行為效果由“治療”轉變為“增強”[1]，行為性質由醫療行為轉變為臨床試驗。因此，從整體的視角來界定事件中侵權行為的性質，那么應認定為非法臨床試驗。由于我國立法尚未專門規定臨床試驗侵權責任，在此情況下，對該類侵權責任需要轉向一般侵權責任條款進行規制。

4 事件中受害人的受損權利范圍

4.1 受試者的知情同意權

知情同意，也稱為告知后同意，由知情和同意兩部分構成，是生物醫學研究的基本倫理原則，《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第十八條即對此作出了規定。知情同意權屬于一般人格權中的人身自由權，對于臨床試驗受試者權益的保障具有至關重要的作用，該權利是受試者行使和保護身體健康權、自主權等一系列權利的前提，受試者只有充分知悉臨床試驗相關信息后才能進行真實有效的意思表示，從而自主決定是否參加臨床試驗或中途退出臨床試驗[15]。《醫療機構管理條例》第三十三條和《民法典》第一千二百一十九條均規定了醫務人員的說明義務，后者雖然未采用知情同意權的概念，但規定了知情同意權的實質內容和標準。

告知義務履行不當按照告知時間來劃分，可以分為試驗前告知不當和嗣后告知不當，試驗前告知不當是指在招募受試者時候，研究者沒有向受試者充分、正確地告知和說明試驗相關情況。嗣后告知不當是指臨床試驗開始后，研究者沒有向受試者告知臨床試驗的進展情況，使受試者喪失了繼續或者不繼續參加試驗的選擇機會。從網上公布的知情同意書來看，在本次臨床試驗開始前賀建奎等人向受試者提供的知情同意書的內容是艾滋病疫苗的臨床試驗，而非人類胚胎基因編輯的臨床試驗[16]，欺騙了受試者，屬于試驗前告知義務履行不當。按照告知的內容和形式，告知義務履行不當可分為告知內容不當和告知形式不當。一方面，事件中存在告知內容履行不當，如在試驗開始前，賀建奎等人向受試者故意隱瞞臨床試驗的真實內容，屬于完全不告知的典型情形；另一方面，事件中也存在告知形式履行不當，如賀建奎提供的知情同意書是由英文書寫，受試者沒有能力通過閱讀獲取其中的信息，因此這種告知形式是無效的，違反了《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第三十五條以及《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第八條的規定。從法理角度來看，臨床試驗中的受試者知情同意屬于要式行為，只有具備法定的形式才是真正履行了該行為。由于臨床試驗的專業性和復雜性，如果受試者無法準確理解知情同意書的所有信息，那么該知情同意書就淪為了一個虛假的形式。因此，事件中的受試者并未被如實、全面地告知該臨床試驗的各種風險，因被誘騙而簽訂知情同意書，因此，臨床試驗一方并未得到受試者真實有效的知情同意，受試者的知情同意權遭受侵害。

4.2 基因編輯嬰兒的自主決定權

在事件中，對人類胚胎進行基因編輯在理論上應征得由該胚胎成長發育而來的“真正意義上的人”同意，這涉及代際同意的問題。代際同意是生殖細胞基因編輯必然產生的問題，本質上是如何處理當代與子代之間關系的問題。當代人應尊重子代的自主決定權，不應將子代置于當代人的掌控之下，從而避免子代在出生之前即喪失自我[17]。在權利從屬上，自主決定權屬于一般人格權中的人格尊嚴權，基因編輯嬰兒的受損權益是維持自身生命尊嚴的人格利益，這種人格利益專屬于基因編輯嬰兒。基因編輯嬰兒本質上為非法臨床試驗的參與者，也是嚴重欠缺同意的在場者。賀建奎與基因編輯嬰兒父母達成的臨床試驗協議實際上剝奪后代的自主決定權，侵害了基因編輯嬰兒的人格尊嚴。

4.3 基因編輯嬰兒的健康權

事件中基因編輯的對象是早期胚胎(卵裂期到受精后2周)，此時基因編輯嬰兒尚未出生。通常而言，不具有民事權利能力的自然人不能成為民事法律關系主體，但在特殊情況下，當民事法律關系主體尚未形成或者已經死亡或消滅時，為了有效保護潛在主體的人格權或滿足維護公共利益的需要，可以適當擴張法律關系主體的范圍[18]。《民法典》第十六條即賦予了胎兒(妊娠約8周后)不完全的權利能力，在“遺產繼承、接受贈與等”特殊情況下將胎兒視為“人”。在事件中，基因編輯的直接對象是胚胎，雖然胚胎不適用“健康”的概念，但健康權是一種延伸性的權利，基因編輯對早期胚胎造成的損害會一直延續到胎兒乃至嬰兒出生后的一生。因此，根據法理來看，其中的“等”字應包含基因編輯對胎兒造成的損害在內。賀建奎手稿中的數據在客觀上證明事件中的人類胚胎基因編輯是失敗的，目的基因并未被敲除，因此基因編輯并未給基因編輯嬰兒帶來任何健康上的益處。雖然目前還沒有證據顯示基因編輯嬰兒出生時即罹患了某種先天性疾病，但基因改變(不是目的基因)卻明確會給基因編輯嬰兒帶來健康風險，這種風險應視為一種對健康權的侵害。當然，胎兒的權利能力是不完全的，除了受到權利范圍和內容的限制外，只有以活體狀態出生之后才能享有這些權利,賦予基因編輯嬰兒基于出生前遭受損害的賠償請求權符合法律的基本精神[19]。

5 事件中共同侵權行為的認定

5.1 以受試者為侵權對象

在侵權主體方面，臨床試驗通常由大型醫藥企業等申辦者和醫療機構等研究者共同組織實施，發生臨床試驗侵權時存在兩類侵權主體。在事件中，賀建奎作為申辦者組織實施基因編輯、偽造倫理審查材料和項目資料并雇傭人員冒名頂替受試者通過體檢、對受試者進行虛假陳述并誘騙受試者在不知情的情況下進行同意，其行為侵害了受試者的知情同意權。賀建奎并未與該項目申報材料中的涉事醫療機構簽訂臨床試驗協議，而是通過非官方渠道與醫療機構人員共同組織實施該臨床試驗。刑事判決書顯示，廣東省某醫療機構張仁禮和深圳市某醫療機構覃金洲作為主要參與人與賀建奎共同組織實施了臨床試驗，兩人均非醫務人員，與賀建奎構成共同侵權，造成受試者知情同意權受損的結果；此外，涉事人員中還包括負責具體臨床試驗和人類輔助生殖操作的醫務人員，根據《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第二十條的規定，受試者的知情同意應由具備資格或者經培訓后的研究者負責獲取，而負責具體操作的醫務人員并沒有告知的法定義務，因此不構成對知情同意權的侵害。

在損害結果方面，雖然侵害受試者知情同意權不直接引起受試者的健康損害，但臨床試驗作為一個整體行為，其對知情同意權的侵害已造成對被侵權人平等身份和自由利益的妨礙，這仍然是一種損害結果。在事件的臨床試驗中，受試者真正受到損害的權益是有關生育的以“自己決定”為中心的“人身自由”，《民法典》第一百一十條并未明確將生育權規定為具體人格權，但可將其納入《民法典》第一百零九條規定的一般人格權范疇。知情同意權的損害結果包括財產性損害和非財產性損害。在事件中，受試者的財產性損害包括健康受損后的就醫費用和可得利益損失；非財產性損害則包括受試者一般人格權的損害造成的身體和心理的負擔及精神的痛苦。

在共同過錯方面，賀建奎明知實施人類胚胎基因編輯違反了有關倫理準則和法律規定，但仍然偽造倫理審查材料和項目資料通過項目資質、審批和備案，向受試者提供了知情同意書的內容是艾滋病疫苗的臨床試驗，對受試者故意隱瞞了進行人類胚胎基因編輯的真實意圖，也未將人類胚胎基因編輯存在的風險充分、正確地告知受試者，從而欺騙和誘導受試者做出同意，具有明顯的重大過錯；醫療機構人員張仁禮和覃金洲作為組織實施者在完全知悉試驗內容的情況下，仍然組織醫務人員實施了該非法臨床試驗，并向受試者隱瞞了相關信息，也存在重大過錯。由此可知，賀建奎、張仁禮和覃金洲在事件中均有侵權的故意，在共同過錯上應認定為共同故意的情形，因此賀建奎、張仁禮和覃金洲對受試者構成共同侵權。

5.2 以基因編輯嬰兒為侵權對象

在侵權主體方面，事件中賀建奎等人繞過了深圳某醫療機構的批準程序，私自組織該醫療機構醫務人員實施基因編輯和人類輔助生殖操作，同時還可能有另外一家醫療機構中對懷孕受試者進行分娩的醫務人員參與其中。賀建奎、張仁禮和覃金洲共同組織實施了非法臨床試驗，造成基因編輯嬰兒的權利損害；涉事的醫務人員未經醫院批準，私自開展臨床試驗，造成基因編輯嬰兒的權利損害；此外，對于一般臨床試驗而言，受試者只涉及符合納入標準的一定數量的受試者，受試者個體間也可能具有生物學關系或社會關系，但不存在與臨床試驗有關的侵權法律關系。與此不同的是，事件中的臨床試驗涉及具有生物學關系的兩代人(或人和“準人”)，受試者(基因編輯嬰兒父母)和基因編輯嬰兒之間存在侵權法律關系。一方面，父母無論主觀上是否以后代利益為出發點，如果對胚胎進行隨意處置將侵害后代的尊嚴，引起人格尊嚴權的損害；另一方面，基因編輯技術目前尚不成熟，在這種情況下，父母貿然決定提供胚胎進行基因編輯將給后代帶來身體損害和健康風險。事件中受試者出于自身的生育愿望和/或臨床試驗組織方的不當誘導(賀建奎等人付給每對受試者的費用達28萬元人民幣)等原因，同意參加該臨床試驗損害了基因編輯嬰兒的權利，從而構成侵權。因此，與一般臨床試驗不同，事件中的受試者既是受害者，也是加害者，具有雙重地位。對于基因編輯嬰兒而言，賀建奎等三人、醫務人員和受試者(基因編輯嬰兒父母)均是侵權主體。

在損害結果方面，一般臨床試驗的試驗效果直接在受試者身體上產生，試驗數據則通過各種方式從受試者身體上直接獲取；如果發生臨床試驗方案制定缺陷或違反臨床試驗操作流程的情況，損害結果產生在受試者身體上。而在事件中，生殖細胞基因編輯的對象是已經脫離受試者身體的胚胎，并非受試者，基因編輯結果不是在受試者身體上產生，而是在基因編輯嬰兒身體上產生，基因編輯產生的人身損害和健康風險由基因編輯嬰兒承受。基因編輯嬰兒受侵害的權利包括健康權和自主決定權，其中基因編輯嬰兒的自主決定權所蘊含的人格利益在基因編輯操作發生那一刻即受到損害，損害結果確定產生。這種損害是一種非財產性損害，體現在基因編輯嬰兒被視為與實驗動物一樣的“試驗品”，無論私人信息是否被泄露，她們可能在主觀上會認為整個人生都被惡意地“編輯”和“圍觀”而陷入身體和精神上的痛苦狀態，并有可能產生人格自由發展方面的問題；另外，基因編輯嬰兒的健康權在基因編輯操作完成后受到損害。目前，尚未有關于基因編輯嬰兒出生后罹患先天性疾病的信息，同時現階段人的基因序列改變也不被法律認定為損害，但可以確知的是基因編輯嬰兒承擔了健康風險，即使未來沒有出現基因編輯的不利后果，基因編輯嬰兒仍然需要接受醫學觀察甚或預防性治療。侵權關系中的損害結果可以從三個范圍理解，一是僅包括財產損失，二是包括財產損失和精神損失，三是既包含現實損害，也包含造成被侵權人損害的風險[20]，《民法典》即采用了第三種理解，將尚未出現但對未來權益造成風險的不利后果納入規制范圍，這樣更加有利于對基因編輯嬰兒的權利進行保護。

在共同過錯方面，賀建奎、張仁禮和覃金洲在非法臨床試驗中明顯具有侵害基因編輯嬰兒權利的故意；事件中醫務人員專門從事人類輔助生殖，其顯然應該了解現階段基因編輯技術還不是成熟的基因治療方法，根據倫理原則和法律規范都不應進行此種技術的臨床試驗，因此，可以認定醫務人員存在行為的故意；對于受試者而言，雖然他們未被告知該臨床試驗的真實情況以及可能產生的損害和風險，但出于生育健康嬰兒和獲取經濟利益的動機，在有其他安全有效的人工輔助生殖方案可以選擇的情況下，輕信不會對基因編輯嬰兒產生損害而與賀建奎等人共同實施了侵權行為，存在過失的主觀心理。因此，在共同過錯方面應認定為故意行為(賀建奎等人和醫務人員)與過失行為(受試者)相結合的情形，這些侵權主體對基因編輯嬰兒構成共同侵權。

6 結語

基因編輯技術是近幾年來最受關注、發展也最為迅速的生物醫學技術，2020年諾貝爾化學獎即被授予基因編輯技術的兩位奠基者，但新技術在給人類帶來健康福祉的同時，也將人類置于未知的風險之中，尤其是在利用基因編輯技術進行生殖細胞臨床應用的情況下。世界大部分國家均在侵權法中嚴格區分了臨床試驗侵權責任和醫療損害責任，而《民法典》僅規定了醫療損害責任，并未規定臨床試驗侵權責任；此外，與一般的臨床試驗侵權不同，生殖細胞基因編輯臨床試驗的侵權行為在各種法律構成要件方面具有其自身特點，認定共同侵權責任關系涉及醫學、生物學、倫理學、社會學和法學等多個學科，這些因素增加了認定的難度。為應對基因編輯技術對法律提出的要求，《民法典》第一千零九條將“與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動”納入調整范圍。以此為背景，應在現有共同侵權制度框架下加強高新技術共同侵權的研究，為共同侵權行為的認定和規制提供指引，化解科技發展與個體權益的沖突。