非物質文化遺產衍生藝術作品法律保護研究

鞠夢圓 詹鈞雅 周寧睿

摘要：非物質文化遺產衍生藝術作品發展較迅速，在藝術領域大放異彩，廣受歡迎，但諸多非遺衍生作品目前定性較為模糊，相關權益保護存在盲點，在獨創性認定、侵權責任的分配等問題上仍有爭議。本文從非遺衍生作品認定條件入手，利用著作權法保護過程中的法學思路，研究保護非遺傳承的法律路徑，分析法律救濟的方式和規制侵權的手段，為衍生作品著作權保護提供建議。

關鍵詞：非物質文化遺產;衍生作品;著作權

中圖分類號：D922.16 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1004-9436（2021）17-0-03

1 非物質文化遺產衍生藝術作品的保護價值

我國傳統文化具有幾千年悠久歷史，非物質文化遺產資源豐富、形式多樣且具有鮮明的民族特色。非物質文化遺產區別于物質文化遺產，它更依賴文學藝術家和傳承人的整理、收藏或口傳身授，基于其傳播的特殊性和不易性，其保護難度也較有物質載體的文化藝術更大。而近年來非遺衍生作品的經濟價值逐漸顯露，同時非遺文化的國際競爭也愈發激烈，保護衍生作品，既維護了非遺領域的知識產權秩序，也能提高國家文化軟實力。

1.1 非物質文化遺產衍生藝術作品的特性

非物質文化遺產沒有固定形態，所以又被稱為無形遺產，和有形遺產相對，其可傳承性較弱。查閱我國《非遺法》第二條和《保護非物質文化遺產公約》第二條的條文可以發現，非物質文化遺產具有無明顯實體表現的特征?，F有的法律法規對非物質文化遺產衍生藝術作品的概念很難有固定的解釋，只有具體案例中存在解釋。本文認為所謂衍生藝術作品，是從原生作品中派生出來的，與原生作品互相獨立存在但并不具有包含關系。非遺衍生藝術作品大致是指在非物質文化遺產作品的基礎上發展而來的具有新的表現形式的獨立于原有作品的藝術作品。在法律上，多數學者將其定義為對傳統文化的表現形式進行收集、記錄、整理、翻譯和改編等而形成的作品[1]。從我國1991年頒布的《著作權法》、2014年頒布的《民間文學藝術作品著作權保護條例》等法規中可以發現，非遺衍生藝術作品大致可被分為兩類：一類是在原著的基礎上增加作者的原創思維;另一類是對非物質文化的簡單收集、組織、編輯和再生產，沒有任何新穎性的創造。而對于原著作權人來講，雖然作品中很多內容也是原作者的心血，但著作權法是對作品整體性的保護，而不是細枝末節的保護，否則不僅不能體現作者的獨創性和新穎性，反而會束縛文學創作，這有違著作權法的立法目的。

1.2 非物質文化遺產衍生藝術作品的獨創性的認定路徑

基于著作權法保護作品的獨創性這一要義，證明非物質文化遺產衍生藝術作品的獨創性是基于著作權對其進行保護的必由之路。結合一般作品的判斷方法，本文認為衍生藝術作品獨創性的判斷方法和一般作品大同小異，主要分為兩種。第一種是接觸加相似法，在被告作品與原告作品情節、語句表達明顯相似的情況下，根據被告有無接觸原告作品的事實或機會確定被告的“雷同”是否抄襲，判定其是否具有獨創性，是否造成侵權。而“接觸”通常難以判斷，原告取證成為一項難題。在長期司法實踐中，法院逐漸采用推定法來判斷“接觸”，只要被訴作品產生于原告作品后，并且無法提供相反證據，則推定被告接觸了原告作品。以盤古之神案為例，法院的判決結果即采用了此方法。第二種是中國社科院鄭成思教授提出的三步法，分為抽象、過濾、對比三步，其借鑒美國阿爾泰案。首先是抽象法，刪除其中不受保護的主觀思想，其次再過濾屬于公有領域的內容，最后再將剩余的內容進行對比，這種判定方法對于非遺經濟發展下的法律定性也有著重要意義。

2 侵犯非物質文化遺產衍生藝術作品的法律救濟

2.1 非物質文化遺產衍生藝術作品獨創性舉證責任分配

2.1.1 我國舉證責任分配

根據民事訴訟法相關條款中的舉證責任以及最高人民法院關于民事訴訟證據的規定，涉及藝術作品侵權的當事各方有責任提供證據，證明其主張所依據的事實或反駁另一方的主張所依據的事實。如果沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張，則相應承受不利裁判的危險。有學者認為著作權侵權糾紛有其特殊性，因此不適用民訴法舉證責任分配原則。本文認為這并不合理，我國《侵權責任法》明確規定包括著作權在內的知識產權受本法的保護。因此，對著作權侵權行為的歸責理應遵循《侵權責任法》的基本歸責原則體系，但在適用舉證責任分配原則時，必須注意具體適用各類案件的特點[2]。

2.1.2 司法實踐中作品獨創性舉證責任分配要義

在司法實踐中，保護非物質文化遺產衍生藝術作品的困難點主要是如何證明其獨創性，獨創性的證明是不可忽視的，其高度應與著作權歸屬等同，原告能出具作品原件合法證明應當只是一個證明的前提，但要證明該衍生藝術作品是獨立存在于原作品而不為附庸，才算完成了對其獨創性的證明。在這一點上，如果被告反駁，則需要單獨證明。以北京市高院審理的郭某小說案為例，莊某提交證據，表示其小說《圈》在2002年11月便完成，并出版發行，后發現郭某的小說《夢》將其書內容順序改變、人物關系錯位，剽竊主要線索內容，甚至大半片段照搬。郭某稱自己的作品是獨立創作的，并舉證說明其作品的獨創性，同時舉證說明其作品與莊某作品無實質上的相似。然而法院認定，郭某作品中有多處主要情節與《圈》雷同，此雷同現象完全符合抄襲行為判定標準。因此，法院判令：著作權侵權成立[3]。作品獨創性從字面上應當包括“獨立于原作品”和“具有創造性”，但是事實上創造力在實務上很難證明，尺度難以衡量，證明“獨立性”也就等于證明“獨創性”。

2.1.3 非物質文化遺產衍生藝術作品獨創性舉證責任分配

獨創性的舉證責任應分給材料較為齊全、有能力收集證據并比較了解相關傳統文化的當事人，這樣不僅有利于有效審理案件，還能保護傳統文化不被門外漢肆意利用。以最高法院指導案例——關于洪某、鄧某訴貴州某食品公司和某文化研發公司著作權糾紛一案為例，公司未經同意，在產品外包裝上使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框，洪某認為該公司侵犯了其作品《和諧共生十二》（以下簡稱《和》）。此案的焦點在于洪某的《和》是借鑒了貴州平革家傳統蠟染圖案，還是具有獨創性、構成法律意義上的作品。洪某有“中國十大民間藝術家”“非物質文化遺產保護工作先進個人”等榮譽稱號，從事蠟染藝術設計創作多年。其創作完成的《和》在傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的特征上，補充了鳥的外形，改變了鳥的眼睛、嘴巴，豐富了線條，生動形象表現了鳥的圖形，作者結合了自己的構思，其作品明顯區別于傳統的蠟染藝術圖案。根據案情，如果由食品公司或文化研發公司舉證證明洪某作品是否具有獨創性，并非不可以，只是相比了解具體文化的洪某來說難度更大，會影響案件進度[4]。由此可見，獨創性的證明由了解傳統文化的當事人舉證更為有效便捷?？偠灾瑥姆ń洕鷮W的角度將獨創性這一舉證責任分配給原告無疑是效率最優、法益最優的選擇。

2.2 侵犯非物質文化遺產衍生藝術作品著作權的法律規制

2.2.1 民事責任認定及規制

根據著作權法規定，出版商應當與作者訂立出版合同，并支付報酬。未經著作權人許可，以表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，除另有規定外，應承擔的民事責任如下[5]：第一，停止侵害;第二，消除影響、公開賠禮道歉;第三賠償損失。

2.2.2 行政責任認定及規制

行政責任的認定對于相應商戶的侵權規制尤為適用。行政處罰的相關措施適用需要結合《著作權法實施條例》判斷并作出適當的利益衡量，對商戶進行保險設置下的群眾激勵舉報式保護也有利于高效保護著作權，保護藝術作品的良性發展。

2.2.3 刑事責任認定及規制

未經著作權人同意，無法律上依據，使用他人作品或行使著作權人專有權的行為，構成侵權[6]。若主體實施的行為符合刑法規定，則構成犯罪，需承擔侵犯著作權罪的刑事責任[7]。當非物質文化衍生藝術作品到達違反刑法此具象條款時，則應當使其主體承擔相應的刑事責任，作為對侵權人最嚴厲的法律打擊，避免侵權行為再次發生，起到最嚴重的警示作用[8]。

2.2.4 《反不正當競爭法》補充規制

非物質文化遺產衍生藝術作品具有合理性和正當性，但是實際規制中也存在難點，如果其規范框架沒有合理設置就可能抑制藝術的創作發展。因此，對于如何構建合理的非遺衍生作品規制框架需要進行詳細分析。利益衡量論認為法院在進行法的解釋時一定要進行利益衡量，在究竟選擇哪一種解釋的問題解決上只能依據利益衡量，在作出選擇時不應該對既存法規，即所謂法律構成進行考慮[9]。但該觀點過于絕對化，利益衡量并不是完全忽略法條法規，而是在利益衡量的基礎上探尋法條，要求法院最后判決的依據不是只考慮法律條文，而是通過利益衡量得到初步的結論，再加之經過解釋的法律條文，通過這種范式從技術的側面提供價值判斷的方法論。然而利益衡量附帶的主觀性容易造成對法的解釋的恣意，為了避免這種恣意就要考慮“節制的必要性”“實用的可能性”以及“應與法律條文結合”，分清利益衡量的邊界[10]。通過分析《著作權法》中的署名權、改編權、保護作品完整權等條文，可以發現現行規定對于在未經原著作權人許可的情況下，利用他人非遺衍生藝術作品的知名度與影響力進行商業推廣的情形無法規制，因此在利益衡量時的法律依據的界限應當將適用《著作權法》規制的實用性排除。在當前非遺衍生藝術作品市場蓬勃發展的時代背景下，在不觸及禁易規則的前提下，運用責任規則進行調整則會是更好的選擇。按照《反不正當競爭法》法條第二條和第二章的規定，由所獲利益為根基進行后置的損害賠償的判定。這既能夠維護在先的原著作者的勞動成果，又有效避免了濫罰和濫訴，將當前市場存在的大部分低影響力的非遺衍生創作者的作品排除在外，有序、低成本地平衡利弊，最大限度地實現非遺市場各方經濟效益最大化。

3 結語

非遺衍生作品是對傳統文化的再創作，鼓勵人民繼承優秀的傳統文化并在此基礎上創新，與此同時著作權的保護也尤為重要。隨著外來文化的不斷沖擊，怎樣保護、繼承民族文化成了大眾需要深思的問題。非遺的傳承是一個民族傳統文化傳承不可或缺的部分，這就要求一代代傳承者要堅持不懈地致力于此。非遺衍生藝術作品不僅需要適應新的環境，還需要增加新的經濟和文化因素，如此一來非遺衍生藝術作品將會承擔起傳承傳統文化的責任。保護衍生作品的著作權具有承上啟下的現實意義。而獨創性不僅有前提條件的屬性，也有侵權判定的標準特權。對于非遺衍生作品在理論、司法界的發展，獨創性起到了一定的作用，認定非遺衍生作品的獨創性不失為一個好方法。在非遺衍生作品獨創性研究過程中，保護傳承人的利益至關重要，但同時也要充分重視公共利益。只有衍生作品獨創性程度高于一般作品，公眾才能有序共享我國傳統文化成果，同時也有利于傳承人發揮自己的聰明才智，全身心地投入精品化衍生藝術作品的創作中。本文認為，想要有效避免非遺衍生作品著作權受到侵害，必須理清衍生作品的概念和獨創性。對非遺衍生藝術作品獨創性進行進一步認定，還需傳承人和公眾作出更多努力。

參考文獻：

[1] 駱旭旭.非物質文化遺產權的法律屬性研究[J].長春理工大學學報（社會科學版），2012，25（1）：11-14.

[2] 徐兢冉.民事訴訟舉證責任分配探究[D].北京：中國政法大學，2008.

[3] 程永順.我國的知識產權司法保護及其新發展[J].國際技術貿易市場信息，2001（2）：379-383.

[4] 李超.三都水族自治縣非物質文化遺產立法保護研究[D].貴陽：貴州民族大學，2012.

[5] 蔣志培.著作權的民事責任[J].法律適用，1998（5）：18-21.

[6] 元明.論侵犯著作權犯罪法律的完善[J].知識產權，2011（1）：49-52.

[7] 劉芳.論知識產權的刑事保護[D].濟南：山東大學，2010.

[8] 王丹.侵犯著作權罪研究[D].北京：中國青年政治學院，2010.

[9] 梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1995：317.

[10] 梁上上.利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論[J].法學研究，2002（1）：52-65.

作者簡介：鞠夢圓（1997—），女，江蘇泰州人，碩士在讀，研究方向：經濟法。

詹鈞雅（1997—），女，江蘇連云港人，碩士在讀，研究方向：訴訟法。

周寧睿（1998—），男，江蘇丹陽人，碩士在讀，研究方向：憲法與行政法學。