私募股權(quán)基金組織形式法律問題研究

劉派

（北京紫英資本管理有限公司，北京 100027）

一、私募股權(quán)基金組織形式概述

從世界范圍來看，私募股權(quán)基金有著多種多樣的組織形式，不同的組織形式影響著相對(duì)應(yīng)的企業(yè)的管理模式、決策方式以及組織架構(gòu)模式等。私募股權(quán)基金發(fā)展至今，出現(xiàn)了三種最常見、占比較大的類型，在具體實(shí)踐中以及學(xué)理上將其概括為公司型、契約型及有限合伙型［1］。

（一）公司型私募股權(quán)基金組織形式

公司型私募股權(quán)基金組織形式最早出現(xiàn)于英國，而后在美國得到發(fā)展。所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)分離、更能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)下資源配置的要求以及交易效率得到提高等特點(diǎn)，使得這種組織形式得到廣泛運(yùn)用，發(fā)展至今，相關(guān)制度的運(yùn)用已經(jīng)較為成熟。公司型私募股權(quán)基金組織形式實(shí)際上是以公司為外殼進(jìn)行運(yùn)作的，在具體形式上可分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種。投資人以股東身份進(jìn)行直接出資，出資之后根據(jù)其出資的份額為限承擔(dān)有限責(zé)任，然后由基金管理人按照有限責(zé)任公司或股份有限公司的運(yùn)作模式進(jìn)行投資管理，在實(shí)踐中基金管理人也可作為股東［2］。在管理上，其運(yùn)營方式根據(jù)管理團(tuán)隊(duì)組建模式的不同可分為自行管理和委托管理兩種方式。在我國的具體實(shí)踐中，因公司型私募股權(quán)基金組織形式采用的是公司的管理模式，所以其運(yùn)作受我國《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整，使得該種組織形式有著穩(wěn)定性較強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)較小、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及人員變動(dòng)對(duì)組織形式影響較小、組織架構(gòu)較為完備、能有效保護(hù)投資者利益等優(yōu)點(diǎn)。但這種組織形式在具體實(shí)踐中也存在諸多問題，比如股東仍能以股東大會(huì)左右基金管理人的投資決策、運(yùn)營管理受法律約束較多而缺乏靈活性、雙重納稅使基金運(yùn)營成本增加縮減投資人利益等。

（二）契約型私募股權(quán)基金組織形式

契約型私募股權(quán)基金組織形式又稱信托型私募基金股權(quán)，此種組織形式主要基于投資人作為委托一方和信托公司作為受托人一方簽訂的信托契約而產(chǎn)生。委托人作為投資者將資金交給信托公司后，信托公司作為受托人設(shè)立信托基金進(jìn)行投資管理［3］。在整個(gè)運(yùn)行過程中，除涉及上述契約雙方外，根據(jù)實(shí)際運(yùn)作情況的不同還會(huì)涉及基金托管人及基金管理人，各個(gè)主體通過相應(yīng)的合同明確彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。契約型私募股權(quán)基金組織形式中信托基金并不擁有獨(dú)立的法人資格，因此能有效避免雙重納稅的情況，同時(shí)其無須專門的實(shí)體組織，人員投入較少，大大降低了其稅收成本、交易成本、運(yùn)營成本。這些特點(diǎn)使得該組織形式以信托契約為基礎(chǔ)，具有投資管理和運(yùn)行上都較為靈活，信托財(cái)產(chǎn)較為獨(dú)立，且能實(shí)現(xiàn)各方利益最大化等優(yōu)點(diǎn)。但在實(shí)踐中也存在IPO（首次公開募股）退出障礙、二級(jí)市場流通性差、面臨道德風(fēng)險(xiǎn)等缺點(diǎn)。

（三）有限合伙型私募股權(quán)基金組織形式

不管在國內(nèi)還是國外，有限合伙型私募股權(quán)基金組織形式都是投資者較為青睞的私募股權(quán)基金組織形式，也是三種組織形式中使用最多的。該種組織形式以有限合伙人和普通合伙人之間訂立的協(xié)議為基礎(chǔ)，明確兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行運(yùn)作。其中值得關(guān)注的是，前者并不參與基金的投資管理，僅以其出資額為限對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任；而后者擔(dān)任重要角色，作為基金管理人，其需以全部資產(chǎn)對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種獨(dú)特的運(yùn)作管理方式使得所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，同時(shí)在其內(nèi)部的管理運(yùn)營中形成了良好的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制，在融資結(jié)構(gòu)、組織架構(gòu)、分配機(jī)制具有靈活性的同時(shí)，也使得該組織形式整體上具有穩(wěn)定性。這些優(yōu)勢與當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況較為契合，使有限合伙型私募股權(quán)基金組織形式在私募股權(quán)基金行業(yè)中占據(jù)了絕對(duì)的優(yōu)勢。但在長期的運(yùn)行中也可能出現(xiàn)投資者權(quán)利弱化、有限合伙人未及時(shí)繳付資金而出現(xiàn)運(yùn)營困難、意思自治程度較高增加管理難度等風(fēng)險(xiǎn)。

二、私募股權(quán)基金組織形式存在的法律問題

私募股權(quán)基金組織形式存在的法律問題不可一概而論，不同組織形式面對(duì)的法律問題是具有差異的，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行類型化分類后對(duì)每一類型組織形式的法律問題進(jìn)行分析。在發(fā)現(xiàn)每種類型化獨(dú)有的法律問題之外，還應(yīng)嘗試歸納出共通性的法律問題。所以，在進(jìn)行私募股權(quán)基金組織形式存在的法律問題分析時(shí)，應(yīng)在充分了解公司型、契約型、有限合伙型三種組織形式的基礎(chǔ)上，進(jìn)行每種類型所存在的法律問題的分析。

第一，公司型私募股權(quán)基金組織形式因其以公司的形式進(jìn)行運(yùn)作，所以受公司制度的相關(guān)法律規(guī)范和制度規(guī)制。同時(shí)，公司較之于私募股權(quán)基金制度的發(fā)展較早，在相關(guān)法律規(guī)范和制度上都較為完備。公司型私募股權(quán)基金組織形式可能出現(xiàn)的法律問題在完備的法律規(guī)范和制度的調(diào)整下，發(fā)生概率相對(duì)來說大大降低。其最可能發(fā)生的法律問題就是基于雙重納稅壓力而衍生的偷稅、漏稅等問題。這也是基于其組織形式特點(diǎn)而發(fā)生的，其他法律問題則與公司正常運(yùn)營所發(fā)生的法律問題相通。

第二，以我國為例進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，相比于公司型組織形式，《信托法》《證券法》《基金法》《私募監(jiān)管辦法》等法律規(guī)范中缺乏明確的法律依據(jù)對(duì)契約型私募股權(quán)基金組織形式進(jìn)行約束和監(jiān)管，因此此種組織形式對(duì)于參與者的權(quán)益缺乏法律保障。同時(shí)，在該種組織形式運(yùn)行過程中，投資基金會(huì)還面對(duì)工商登記困難、稅收政策模糊的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，因?yàn)橛邢藓匣镄退侥脊蓹?quán)基金組織形式為主流組織形式，所以在長期的實(shí)踐中相對(duì)應(yīng)的法律問題也較多。此種組織形式的基金雖然能很好地發(fā)揮其有限合伙人與普通合伙人相組合的優(yōu)勢，但該組織形式較為靈活，涉及的法律主體較多，所以在運(yùn)作管理體系上也存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。比如合伙人激勵(lì)分配設(shè)置不合理可能導(dǎo)致私募股權(quán)基金跑路的違法行為、向非合格投資者募集資金以及承諾保本保收益等違規(guī)募集行為等。

因各自本身的特點(diǎn)，上述三種類型化組織形式在法律問題上也呈現(xiàn)出獨(dú)特性。對(duì)三種組織形式的法律問題進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)其背后存在具有共通性的法律問題。比如非法集資、挪用資金財(cái)產(chǎn)等損壞基金財(cái)產(chǎn)和投資者利益，未對(duì)私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)、承諾保本保收益等違規(guī)募集，未按規(guī)定備案、登記備案信息更新不及時(shí)不準(zhǔn)確等法律問題。對(duì)這些實(shí)際的法律問題進(jìn)行總結(jié)歸納，可以找出更深層次的共通性問題，可將其歸結(jié)為尚未構(gòu)建并完善相關(guān)的理論體系、缺乏較為統(tǒng)一完善的法律規(guī)范體系、缺乏有效的監(jiān)管措施三個(gè)方面。

三、私募股權(quán)基金組織形式法律問題的解決路徑

針對(duì)私募股權(quán)基金組織形式存在的法律問題，應(yīng)先解決深層次的共通性問題，再以此為基礎(chǔ)解決具體的類型化組織形式存在的法律問題。首先，針對(duì)尚未構(gòu)建并完善相關(guān)理論體系的問題，應(yīng)根據(jù)本國的實(shí)際情況，結(jié)合私募股權(quán)基金組織形式發(fā)展的時(shí)代特征，借鑒國外優(yōu)秀的研究理論成果，構(gòu)建并完善本國私募股權(quán)基金組織形式相關(guān)理論體系，為具體實(shí)踐提供理論基礎(chǔ)及理論指導(dǎo)。其次，應(yīng)完善并統(tǒng)一私募股權(quán)基金組織形式相關(guān)的法律規(guī)范體系，比如制定私募基金法進(jìn)行法律的統(tǒng)一適用，從立法角度出發(fā)完善相應(yīng)的法律規(guī)范體系，借鑒國外優(yōu)秀的立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)。最后，有效的監(jiān)管措施是不可或缺的一環(huán)。有效的監(jiān)管措施不僅要存在于私募股權(quán)基金的內(nèi)部監(jiān)管，比如設(shè)立相應(yīng)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)、制定并完善相應(yīng)的公司章程等，而且要存在于外部監(jiān)管，比如完善監(jiān)管相應(yīng)的法律規(guī)范體系、完善私募股權(quán)基金的行業(yè)規(guī)范、完善登記備案及信息披露等相關(guān)監(jiān)管制度。

四、結(jié)語

私募股權(quán)基金組織形式所涉及的法律問題是私募股權(quán)基金發(fā)展中需要關(guān)注的重要問題，這些法律問題的解決需在充分了解私募股權(quán)基金組織形式的基礎(chǔ)上進(jìn)行。本文指出每個(gè)類型化私募股權(quán)基金組織形式基于自身特點(diǎn)產(chǎn)生的問題，并找出私募股權(quán)基金組織形式尚未構(gòu)建并完善相關(guān)的理論體系、缺乏較為統(tǒng)一完善的法律規(guī)范體系、缺乏有效的監(jiān)管措施三個(gè)方面深層次的共通性問題，結(jié)合本國實(shí)際情況，借鑒國外優(yōu)秀的理論成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，探索從深層次溝通問題到類型化組織形式法律問題的解決途徑。