預備行為實行化立法的困境與出路

林思含

（澳門科技大學法學院，澳門 999078）

工業社會的發展為人們帶來便利發達的生存環境，但與此同時，它也帶來了諸如恐怖主義、生態危機這一類可能會帶來嚴重法益侵害結果的巨大風險[1]。逐漸出現的種類各異的風險漸漸變得難以控制，恐怖襲擊事件、食品安全、網絡安全等各領域都能使人們感受到潛在的新型風險。在風險社會的背景下，傳統刑法似乎變得無能為力。因為從根本上說，傳統刑法將法益的保護作為建構整個刑法體系的核心，將客觀造成法益損害結果作為對定罪處罰的前提；從時間上看，其所表現出的是一種刑法的事后救濟。在風險不斷擴張的今天，犯罪風險的預防應作為刑法的功能之一，刑事責任的承擔應不再以實害結果的出現為必然前提。應在法益發生侵害危險時，通過懲治行為人的風險行為，提前切斷危險行為通向實害結果的發展，從而防止實害結果發生。風險社會下法益的多樣化、復雜化和犯罪規模的擴大化，使得預備行為的實行化被提上日程。

一、預備行為實行化的立法考察

我國刑法中的預備行為實行化的立法實踐從1979 年《刑法》即已開始，1997 年《刑法》以及幾次修正案也時有出現，直到2015 年《刑法修正案（九）》，使得預備行為實行化的立法達到了高峰。

（一）預備行為實行化的立法梳理

1.1997 年《刑法》相對1979 年《刑法》的變化。1979 年《刑法》是我國的第一部刑法典，是我國刑法發展的一座里程碑。但由于新中國剛成立不久，立法經驗有所欠缺，1979 年《刑法》在一定程度上借鑒了蘇聯的立法理念。蘇聯立法者認為犯罪預備行為是一種對社會有害的創造了實施犯罪條件的行為，因此普遍地處罰預備行為。但對情節顯著輕微的預備行為，即對基本沒有造成社會危害性的預備行為也可以不進行刑罰處罰[2]。1979 年《刑法》對犯罪預備做出了明確界定，在第19 條規定，“為了犯罪，準備工具，制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”。并且在刑法分則中也體現了將預備行為實行化的罪名，在第91 條和第92條設立了“陰謀背叛國家罪和陰謀分裂國家、顛覆政權罪”。當時的通說認為，依照我國刑法規定，陰謀已經不單單只是停留在犯意表示，是對犯意表示的進一步跨越。而陰謀也不是一個獨立犯罪的階段，而是為犯罪做準備的一種體現，也即我們所討論的犯罪預備[3]。從“陰謀”二字來看，陰謀是超越了單純的犯意表示，是為了后續犯罪能夠順利實施，是犯罪預備行為的一種外在表現形式。而犯罪預備行為的范圍更大，除了陰謀之外，還包括其他的為犯罪制造條件或準備工具的行為等等。一方面，陰謀是預備的一種表現形式，是為犯罪能夠順利實行制造條件的行為，另一方面，陰謀罪被規定在刑法分則中，具有了獨立的構成要件，由此被賦予了實行行為的性質。從立法角度來講，“陰謀罪”的設立也是預備行為實行化的體現。

而1997 年頒布的《刑法》刪除了“陰謀”的表述，原有罪名的表述由“陰謀”變更為“組織、策劃、實施”，意味著我國刑法不能再以陰謀罪名定罪。首先，從法條表述變化來看，修改后的“策劃”與“陰謀”的含義是相近的或者說是代替性的表述。所謂策劃，指對危害國家安全的活動進行策劃，以“陰謀活動”的形式表現出來，陰謀其實是策劃的一種表達方式[4]。而1979 年《刑法》中“陰謀”表述帶有一定的負面色彩，1997 年《刑法》將這樣的表述修改為“策劃”之后顯得更加客觀。其次，從罪名設置的變化來看，1997 年《刑法》涉及策劃行為方式的有四個罪名，分別是“第102 條背叛國家罪、第103 條分裂國家罪、第104 條武裝叛亂罪、第105 條顛覆國家政權組織罪”。根據這些罪名的設置我們可以看出刑法所保護的法益實質上都是與國家安全相關的重大法益，這與1979 年《刑法》所保護的法益基本一致。最后，從社會現實來看，雖然1997 年《刑法》取消了“陰謀”的表述，但是實際上并不意味著刑法中的“陰謀”行為不再出現，不再需要刑法對其進行規制，這些罪行并沒有憑空消失。刑法根據這類行為的不法性及該當性仍舊對其賦予了獨立的構成要件，進行獨立的處罰，只是對其進行規制時的表述變得更加客觀具體了。

1997 年《刑法》并未擴大預備行為實行化的范圍，而是與1979 年《刑法》一樣，出于保護國家安全法益的目的，對部分表現為預謀、聯系或者策劃的具有預備性質的行為加以規制，使之具有獨立的犯罪構成。且1997 年《刑法》改變了1979年《刑法》中部分罪名的表述，使得刑法對于預備行為實行化罪名的表述更加客觀、更加具體。

2.歷次刑法修正案的變化。2005 年發布的《刑法修正案（五）》是第一個涉及預備行為實行化的修正案，其中增加了“第177 條之一第1 款、第177 條之一第2 款妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”的規定。一個完整的信用卡犯罪包括竊取、收買信用卡信息，制作假信用卡，運輸、銷售和使用假信用卡等流程。而對于這樣一個完整的信用卡犯罪過程而言，竊取、收買、制作是前期的準備，這樣的準備都是以最終的信用卡犯罪為歸屬的。但是我國刑法缺乏對前置環節的“竊取、收買、非法提供信用卡信息資料”的提前介入，容易造成社會或者個人的較大損失。為此我國在《刑法修正案（五）》中增設了“竊取、收買或者非法提供信用卡信息罪”。該罪實際上是預備行為進行實行化的表現，只要行為人的行為符合該罪名的獨立構成要件，并且對信用卡的交易安全產生具體危險，就按照該罪的既遂犯進行處罰[5]。相比1997 年《刑法》而言，我國更加注重對于國家信用卡管理制度和公民權利的保護，對實行化的法益不再僅限于國家安全這一范圍之內，擴大了處罰范圍，漸漸開始注重保護經濟和社會安全。

2009 年發布的《刑法修正案（七）》也增加了部分預備罪名，增加“第253 條之一及第2 款，規定了出售、非法提供公民個人信息罪及竊取、非法獲取公民個人信息罪”，增加“第285 條第2 款、第3 款的規定，規定了非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪及提供用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”，將原本可能是詐騙類罪的預備行為予以實行化。并且還在第375 條第3 款規定了“偽造、盜竊、買賣、非法提供、使用軍用車輛號牌罪”，這些已經被實行化的行為可能構成冒充軍人招搖撞騙罪及其他詐騙類犯罪的預備行為。可以發現與2005年的《刑法修正案（五）》相比，我國刑法開始注重信息時代背景下行為的規制，將非法侵入計算機系統、獲取計算機信息等可能發展成詐騙犯罪的預備行為進行單獨規制。并且《刑法修正案（七）》增加的罪名基本都是針對詐騙類犯罪，但是并非限制所有的預備行為，而是有確定明確的指向，具有類型化、定型化的特征，是對某一犯罪活動某一預備行為的實行化。

2015 年發布的《刑法修正案（九）》對預備行為的實行化進行了重大修正。首先，刑法增加“第120 條之二規定了準備實施恐怖活動罪”，并做了四種類型的規定：“（一）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；（四）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。”我們可以看到立法者以“其他準備”的表述進行了兜底性的規定。與歷次刑法修正不同的是，這是我國第一次對某一特定重罪的所有預備行為的實行化，并且在準備實施恐怖活動罪的四種類型規定中進行了比以往“準備工具，制造條件”更為詳盡的規定。其次，《刑法修正案（九）》還在第287 條之一增加了“非法利用信息網絡罪”。只要行為人利用信息網絡為其實施違法犯罪活動“設立網站、通訊群組、發布消息”且情節嚴重的，就可以構成“非法利用信息網絡罪”的既遂。《刑法修正案（九）》直接將這種網絡上的準備行為上升為一個獨立的罪名。這也是我國第一次對所有違法犯罪活動的某一特定預備行為予以實行化[6]。也就是說只要為了犯罪而實施了設立網站、通訊群組、發布消息這些行為，且情節嚴重，無論是為了實施哪一種犯罪，都可以按照犯罪既遂來定罪處罰。這也體現出立法者的考量，在當前網絡時代的大背景下，設立網站和發布消息通常也比其他的預備行為具有更加重要的推動作用。

（二）預備行為實行化的立法特點分析

通過對預備行為實行化的立法梳理，不難看出我國刑法進程對于法益進行提前保護的考量，也可以發現我國刑法在不斷修正的過程中呈現出處罰程度嚴厲化、處罰時間前置化、處罰范圍擴張化的特點。

1.處罰程度的嚴厲化。處罰程度的嚴厲化主要表現在，將預備行為實行化了之后就直接按既遂犯進行處罰。我國刑法將“策劃”和“準備”的行為予以實行化，實質上這樣的行為是附屬于其準備實施或者將要實施的犯罪行為的。因為其附屬性，我國刑法總則規定預備行為可以減輕處罰乃至免除處罰。而將這些預備行為予以實行化之后，也就意味著他們必須按照刑法分則規定的罪名與法定刑進行處罰，相比之前的處罰更為嚴厲[7]。而《刑法修正案（九）》中準備實施恐怖活動罪的設立，也充分體現了從嚴、從重懲治恐怖活動犯罪的刑事政策。

2.處罰時間前置化。傳統的刑法觀認為，一個行為應當對法益造成直接的現實的侵害才是可罰的，因此我國刑法對預備犯一般都進行例外處罰[8]。但近幾十年來，隨著社會的快速發展，我國為了應對一些會造成嚴重社會危害的新型犯罪，將法益進行前置化保護，處罰預備行為的規定越來越多。并且我國歷次刑法修正案中的對于預備行為的實行化具有很強的時效性，積極適應了社會的發展以及新風險的產生，可以避免無可挽回的法益侵害結果的出現。這是因為我國的歷次刑法修正案都是以我國的立法修改程序為基準對刑法進行補充修正的，有著明顯的覆蓋范圍和指向，在針對性強的同時兼具靈活性。當然這樣的變化都是以刑法的提前介入為基礎的，相應的處罰時間也就提前了。

3.處罰范圍的擴張化。雖然處罰時間的前置化意味著很多犯罪前階段的行為也會被納入處罰范圍之中，處罰范圍相應地擴大了。但處罰范圍的擴張化并不等同于處罰時間的前置化。通過前文對預備行為實行化的梳理，可以看出我國對于行為所侵害的法益有了更多的規制，不僅限于國家安全領域及公共安全領域。特別是在《刑法修正案（九）》中“準備實施恐怖活動罪”的設立，使得恐怖活動的準備行為不再受到最終實施的是何種恐怖犯罪所限制。“準備實施恐怖活動罪”賦予了預備行為獨立犯罪構成，而且還規定了“進行策劃或者其他準備”這一兜底性規定，是一種典型的處罰擴張化的表現。而這樣擴張化的處罰方式使得刑法規制恐怖活動犯罪的法網更加嚴密，能夠更好地對呈現出復雜多樣形態的恐怖活動犯罪進行有效的規制。

二、預備行為實行化的立法困境

隨著社會的發展，面臨著社會風險的不斷升高，預備行為實行化是刑法打擊犯罪的有效手段，能夠嚴密刑事法網，加大對重大犯罪的打擊力度，保護國家和人民安全。但與此同時，預備行為實行化也帶來了刑罰權擴張、預備行為的非定型性、處罰限度模糊等一系列挑戰。

（一）刑罰權的擴張

在我國刑法開始對預備行為進行實行化的立法之后，刑法的處罰模式漸漸地轉變為對未知風險的預防。而刑法預防風險的重要表現之一，就是刑法的提前介入，將對于法益的保護前置化，在法益損害結果出現之前阻斷犯罪。在當今風險社會的背景下，為了對社會秩序進行維護以及回應大眾對于風險社會下安全感缺失的焦慮，世界上大部分國家都將刑法的提前介入作為防控風險的主要手段，呈現出一種法益保護的前置化趨勢[9]。作為法益保護前置的重要表現，預備行為實行化能夠通過擴大處罰的范圍盡可能地使法益免受侵害。但與此同時，按照法益保護不斷前置化的趨勢，這種提前介入若是繼續發展就很可能會使得刑罰權不當地擴張。

國家權力和公民的權利形成一個相對平衡的狀態是法治社會的理想模式。而刑罰權的擴張就打破了這一平衡，導致國家權力以及公民權利的結構發生改變，縮小了公民權利自由的空間。刑法在保障人權的同時，也兼具懲罰犯罪的功能，需要通過限制公民的部分權利來維護社會秩序，保證社會的正常運行。但是在公民對這些權利做出讓步的同時，也兼具懲罰犯罪的功能，而不是無節制地進行國家權力的擴張[10]。若是繼續對刑罰權進行擴張，會使得公民需要讓渡出更多的權利與自由，很容易導致大眾對國家強制力信賴度的降低，使得大眾降低對國家刑法的認同感。而解決這個問題的核心就在于如何避免刑罰權的過度擴張，也即如何保證刑法的謙抑性。刑法的謙抑性原則是由刑法作為最后一道防線的補充性和刑罰處罰的嚴厲性決定的[11]。它也包括三層含義，首先是刑法的補充性，刑法是最后的保障法，只有在其他手段已經無法對行為進行規制的時候才可以啟動。其次是刑法的有限性，即刑法并不對所有的社會關系進行調整。最后是刑法的寬容性，這可以說是刑法在懲罰犯罪的同時對于保障人權的一種平衡[12]。將預備行為這樣具有抽象的法益危險性的行為進行刑法規制是否會違背刑法的謙抑性原則呢？我國《刑法修正案（九）》中對“準備實施恐怖活動罪”的規定，對這個問題進行了回答。“準備實施恐怖活動罪”將預備行為予以實行化是以其所規定對重要法益造成現實直接危險的預備行為類型為前提的，是不違背刑法謙抑性原則的。但相同的，其他進行前置化處罰的立法規定也應當將刑法的謙抑性原則作為考量的基礎，《刑法修正案（九）》新增的“非法利用網絡信息罪”中，將有可能僅僅是指向于一般違法犯罪活動的“設立網站，發布信息”的行為納入刑法進行刑事處罰的范圍。基于刑法謙抑性原則，這樣的立法是不合理的。這不僅違反了刑法謙抑性原則，還會導致犯罪圈的過度擴張，違背了法的價值。這樣缺乏明確性的規定也可能會導致處罰漫無邊際，使得刑罰權陷入一個濫用的境地。

（二）預備行為的非定型性

與實行行為相比較，預備行為具備非定型性。實行行為已經對法益造成了明顯的實質的侵害，具有定型性及明確性。而預備行為是“為了犯罪，準備工具，制造條件”的行為，難以界定其會發生怎樣的后續行為，難以明確地界定預備行為的實質。預備行為由于還沒有真正地著手實施犯罪，距離造成法益侵害結果較遠，且不像實行行為一樣具備定型性，若是過度地對預備行為實行化，對預備行為施以既遂化的處罰，是違背刑法的謙抑性的。行為“定型性”是對行為處罰邊界界定的重要標準，而預備行為這一性質的欠缺很容易導致處罰的邊界難以確定。若是在未對預備行為進行定型化規定的情況下繼續對預備行為予以實行化，就會使刑法對于行為人是否真正出于犯罪意圖而去實施犯罪行為的情況下，就對行為人施以刑罰處罰。這樣的做法缺乏對預備行為進行處罰的正當性。

預備行為實行化立法模式強調對行為人主觀犯罪意圖的懲罰。雖然犯罪意圖屬于行為人的思想活動，較為主觀化，但其與單純的犯意表示的區別在于，這種意圖通過預備行為的實施而外化顯現出來。刑法一般通過行為人的外化出來的客觀行為來推斷其主觀意圖，因此刑法對于預備行為人主觀意圖的推斷也是如此。但在預備行為中，大部分的“準備工具，制造條件”的行為屬于生活中日常行為的范疇，因為預備行為所具有的“非定型性”，在查明行為人的預備行為的法益侵害的危險性以及行為人的主觀惡性之前，很難說明這類行為是具備刑事處罰必要性的。例如行為人購買菜刀的行為，既可能是日常生活需要，也可能是為行為人繼續實施殺人行為而準備的犯罪工具。再如《刑法修正案（九）》中增設的“非法利用網絡信息罪”中，雖然“非法利用網絡信息罪”規定了幾種類型的犯罪行為，對于“設立網站，發布網絡信息”這兩種在信息網絡環境下對犯罪行為具有極大推動作用的形式進行處罰，可以看出立法者處罰以上兩種行為的明確性，在一定程度上符合罪刑法定原則。但是，立法者發現其似乎不能夠預知未來的風險，在列舉幾種犯罪的同時又設置了“其他違法活動”的條款試圖將未來所有對法益有侵害危險的行為在現在就加以規制。這樣的兜底性條款，模糊了處罰的邊界，使得行為的指向性不明確。“設立網站、發布信息”的行為本身就是中立的日常的，不具備明顯的違法性與法益侵害的危險性，只有在為侵害重大法益的嚴重犯罪進行“設立網站，發布網絡信息”等行為時，才具備處罰的正當性。在預備行為實行化的大趨勢下，應當解決“非定型性”的預備行為的性質判斷問題，否則也會導致處罰沒有邊界。

（三）處罰限度模糊

在對預備行為進行實行化處罰的同時我們也應當注意到如何對預備行為的起點和終點進行界定。只有劃清了起點和終點，才能避免過度的犯罪化。法律并不處罰思想，那么刑法也相應地不對犯意表示進行處罰。犯意的形成需要一個完整的心理過程。因為犯意是由萌生犯罪動機開始，并慢慢醞釀、滋生的一種犯罪的主觀心理，最后形成了意欲實施犯罪的具有明確性的犯罪決意。而在犯意形成之后犯意會外化為犯意表示，犯意表示則是一種向別人流露或展現其犯罪決意的行為舉止，一般以口頭或書面為載體[13]。犯意表示并未突破思想的范疇而開始發展為預備行為，照此邏輯，行為人在犯意支配下進行犯罪準備時可以被認定為預備行為的起點[10]。而預備行為的組成是主觀與客觀的結合，既需要行為人具備“為了實行犯罪”這樣的犯罪意圖，又需要行為人在客觀上進行“準備工具、制造條件”這樣的預備行為。但若是憑借這個依據來對預備行為的起點進行界定，還是缺乏限定性，缺乏處罰的正當性。例如會有這樣一種情況存在，行為人首先形成了一個大致上的犯意，但其在未做好決定時就開始對犯罪進行準備，最終才形成明確的犯罪決意，這是一個值得思考的問題。而對預備行為的終點的界定，應當以界定“實行的著手”為前提。這個問題也是我國理論界尚未解決的問題。如果將“實行的著手”過分前置或者不適當地后置，可能會導致刑法不適當地擴張或者對預備行為人處罰的過分限制，很難做到不枉不縱。

三、預備行為實行化的立法出路

預備行為的實行化體現了國家在風險社會下對法益保護的嚴密化及對公共安全的重視。但是，刑法的前置保護應有邊界，否則會導致刑罰權的濫用，進而背離刑法最后手段性的介入原則。因此，需要建立一套針對預備行為實行化的約束機制，對預備行為的實行化進行合理性的過濾與限制。

（一）預備行為實行化的謙抑原則限制

對預備行為實行化的同時應當保持刑法的謙抑性。謙抑性原則是對罪刑法定原則的進一步要求，除了禁止處罰不具備處罰正當性的行為之外，還要求刑法只能夠在窮盡所有手段都無法解決問題的情況下才對行為進行刑罰處罰。而傳統刑法已經很難滿足風險社會下人們對于安全的需求，為了預防未知的法益侵害風險，對一些行為進行提前的規制。但這樣的實行化是以行為人以及其所創制的抽象危險為規制對象，而不是行為所帶來的責任[14]。刑法由事后的救濟漸漸地向事前的預防轉變，對于可能在以后造成法益侵害結果的行為應當用刑法加以規制[15]。但是這樣的手段背離了刑法作為最后一道防線的謙抑性原則，使得刑法容易擴大處罰的范圍，模糊了處罰邊界。

對于預備行為的實行化，應適當地以刑法的謙抑性原則作為限制。即應當充分地發揮刑法謙抑性原則的作用，對有可能造成重大法益損害結果的預備行為，先對其進行處罰必要性及要罰性的評價。首先，通過對其是否具備社會危害性來判斷該預備行為是否應當進行處罰。如果沒有一定的危險性，也就說明并沒有將其進行實行化的必要性。而如果造成了一定的直接現實的危險，則應當考慮是否只能用作為最后手段的刑法來對預備行為進行規制，是否只有采取了刑罰處罰的方式才能夠有效地使法益免受侵害。應當衡量有沒有為了保護法益而對犯罪圈進行擴大處理的必要性，衡量刑法是否可被其他手段所替代。在該行為可以被行政法規或其他的法律規則所制約時，就應當用其他法律的規定來處理該預備行為。如果運用除了刑法之外的其他手段都不能夠有效地保護重要的法益在未來不受侵害，才可在明晰并保護刑法界限的前提下對法益進行保護，將原本的犯罪預備行為予以實行化。

（二）預備行為的法益侵害限制

在運用謙抑性原則對可能侵害重大法益的預備行為進行可罰性評價的基礎上，也需要進一步厘清何種法益是需要運用刑法手段進行保護的重大法益，對法益進行進一步的限制，避免刑法的過度擴張。

1.法益場域限制。傳統的刑法觀以個人法益的保護為本位，與現在風險社會背景下產生的風險刑法不同，賦予預備行為以獨立的構成要件來進行處罰不是必需的。隨著社會的發展，社會的風險不斷地升高，若不對部分具有法益危險性的預備行為進行提前介入，就會導致這類行為有繼續實施進而制造重大法益危險的可能性。比如恐怖活動犯罪以及環境犯罪，若不及時進行規制，造成的后果將會無法設想。出于對這些犯罪的積極一般預防，應當在刑法中對這種預備行為施以刑罰而使發揮刑法的震懾性作用。因此在對該預備行為實行化時應當對該預備行為所侵害的法域進行場域的限制。在風險社會中具有嚴重的危險性是將被賦予獨立構成要件的預備行為的必要前提，所涉及的法益是只能通過刑法的規制來進行重點保護的社會公共利益，例如國家安全、公共安全等等。

2.法益具體化限制。即使風險社會理論為預備行為實行化的正當性提供了一個理論依據，但對于預備行為的實行化仍不可避免地反映出法益日益抽象化、模糊化的趨勢。風險社會的到來引起了大眾的危機感，由于對未知風險的不安全感，大眾希望能夠有更加嚴厲的刑法來規制行為人的行為，以避免侵害的產生[15]。刑法的保護范圍漸漸地不斷擴張并具日益抽象化的趨勢。

對于法益的界定原則，學者張明楷提出，“法益必須與利益相關聯，必須與法相關聯，必須與可侵害性相關聯，必須與人相關聯，必須與憲法相關聯”[16]。也就是說刑法所保護的法益應當在一定程度上具備具體性，太過于抽象化將會使刑罰處罰范圍欠缺可預測性，使人們不知道何為何不為。即便預備行為實行化所規定的預備行為還沒有對法益產生實質上的侵害，但刑法所想要保護的法益也必須具備客觀性和明確性。需要明確的是，將預備行為進行實行化處理的目的是通過保護的前置化有效地保護風險社會下刑法中已存在的法益，既不對法益的內容進行擴張，更不去創造出新的法益類型。客觀、具體的法益遭受侵害是將預備行為實行化的重要依據，過分抽象的法益類型不能作為犯罪圈擴張的理由。因此，我們在承認法益的抽象性成為一種動向的同時，也應警惕法益的過于抽象化，導致刑法的觸角過分地延伸。而對于預備行為實行化而言，也應明確行為所威脅的法益應是具有明確性的，過分抽象化的法益侵害不能作為入罪的依據。并且我們應該明白，預備行為的實行化所想要保護的法益仍舊是公共安全，而不是僅僅針對大眾對于風險社會所產生的不安全感。

（三）預備行為的行為邊界限制

除了對預備行為實行化進行謙抑原則限制及預備行為的法益侵害限制之外，還應當注意對預備行為進行行為邊界的限制，劃定可罰的預備行為的起點，避免可罰性的不斷前置，防止過度的犯罪化。

1.可罰性前置不能前置到犯意階段。從完整犯罪過程的時間來看，預備行為是犯意產生和犯罪實行的中間環節。法律并不處罰行為人的思想，如果對刑法進行沒有限制的超前介入，可能會使得刑法對僅僅具備犯罪思想的行為人進行處罰[17]。也就是說，刑法的范圍需要受到行為人的不法以及行為所具備的刑事可罰性的限制。行為人的不法指的是已經被外化為客觀不法行為的、跨越犯意表示階段的預備行為的不法。應當將行為人的主觀不法與客觀不法行為相結合來分析對預備行為進行實行化處罰的正當性。以“準備實施恐怖活動罪”為例，我們只能對行為人為了實施恐怖活動犯罪而準備工具、制造條件的行為進行處罰，并不能再前置到犯意產生之時。

2.可罰性前置不能前置到預備的預備。將犯罪預備行為實行化必然需要行為人做出對自由的讓渡。而這種情況只有在這樣的做法是防控風險的唯一手段時才是適當的。但是預備行為的預備欠缺了刑事的可罰性。這樣對刑法的過分前置很容易模糊了刑法的處罰邊界[18]。大部分的犯罪預備行為表現為中立的日常生活行為，而這些行為距離法益侵害結果的出現是很遠的。例如，為了購買殺人工具進而實施殺人行為而工作賺錢的行為，或者是為了實施入戶盜竊而進行的踩點行為，這些行為都是我們的日常生活行為，距離法益侵害結果的產生十分遙遠。因此，刑法應當通過對預備行為是否具備處罰意義的判斷來對預備行為進行處罰。除此之外，預備行為還要求要與犯罪具有直接的關聯性，能夠對后續犯罪的實行直接起到推動的作用。只有使法益遭受重大侵害風險的預備行為才能被考慮納入刑罰處罰的范疇，只有這樣，才有可能從根本上解決預備行為實行化的處罰限度模糊的問題。

結語

預備行為實行化是風險社會大背景下的一種立法趨勢，是立法者為了保護重大法益免受侵害而進行的立法現象。預備行為實行化通過刑法的提前介入對行為進行規制，在保護法益的同時，也滿足了大眾對于社會環境的安全感需求。但與此同時，預備行為的實行化也可能會不當地擴大刑法的處罰范圍。這要求我國刑法應當將這種實行化嚴格限定于條件之內，通過嚴格考察預備行為的危險性、法益侵害的急迫性以及刑法的可替代性，對預備行為的實行化進行謙抑原則限制，對法益侵害的場域及具體性進行限制，走出刑罰權擴張、預備行為非定型性、處罰限度模糊的立法困境，在應對法益保護與公民的自由保障中做出一個平衡性的把握。