政府數據開放許可使用進路

■宋 爍

政府數據開放許可是規范政府數據開放后數據利用行為的制度設計，一般表現為政府數據提供者與使用者簽訂許可使用協議。協議內容明確用戶使用權限與開放主體職責，為用戶開放數據使用權及數據主體所有權提供法律保障。協議既規范數據再利用行為，也為數據資源廣泛互用奠定基礎，有效保障并促進政府數據的開放性。我國應立足于現有法律法規體系與政府數據開放實踐，制定符合我國實際情況且統一、多元、兼容的政府數據開放許可協議體系。在形式上，我國應選擇專門制定許可協議的規范路徑，根據政府數據資源的分類分級設置多元許可使用類型。在內容上，開放許可應遵循平等原則和免費原則；以政府數據資源使用權為適用對象；授予用戶符合開放性要求的完整使用權限；盡量減少對用戶的使用限制。

受大數據技術驅動，近十年來，世界范圍內興起了一場以鼓勵數據創新應用為宗旨的政府數據開放運動。數據資源價值為政府繁榮經濟、創新治理方式、優化行政效能創造了重要機遇。各國政府將政府數據開放制度確立為實現新一輪政府治理轉型的重要手段和工具，大力促進數據開放利用與價值釋放。在政府數據開放制度中，數據資源的流通整合程度、數據開發利用深度和數據權益保護力度是數據利用的關鍵環節，決定著數據利用成效以及制度目標實現。據此，多國建立起政府數據開放許可制度，使用開放數據許可協議來規范數據使用者的數據利用行為。如美國、澳大利亞、新西蘭等借鑒使用了知識產權許可類型，英國、法國、加拿大等專門制定開放政府許可。各國通過將開放許可與開放數據相關聯，為數據重用提供了法律保障。［1］

在《促進大數據發展行動綱要》和《公共信息資源開放試點工作方案》等中央政策推動下，我國已有百余個地級市以上地方政府上線政府數據開放平臺，政府數據開放利用在全國范圍展開實踐探索。就開放許可協議而言，中央層面尚未作出專門規定。在地方層面，多數地方政府數據開放平臺僅在網站服務條款中對政府數據使用規則作出不具有法律意義的簡單聲明，仍有相當比例平臺未公布數據使用規范。缺失政府數據利用機制將為政府數據再利用造成嚴重阻礙，直接影響加強數據資源整合、提升社會治理效能等政府數據開放制度目標的實現。因此，我國亟須建立規范政府數據開放利用環節的相應制度，盡快結束政府數據利用的不確定或混亂狀態，明確數據使用者的使用權限并約束數據利用行為，保障并促進政府數據資源有序和充分利用。

就政府數據開放許可這一數據利用的制度規范，圖書館·情報與文獻學和管理學等學科已率先展開研究探討。然而，現有研究成果多停留于介紹域外國家政府數據開放許可協議制度層面，對我國地方政府數據開放平臺的數據利用現狀與問題關注不足，未能充分論證并有效解決該制度的中國化問題。法學領域對數據利用問題的關注主要集中于個人數據的保護與利用，而對政府數據的開放利用鮮有涉及。本文擬從法學視角探討我國政府數據開放許可的權利義務和制度構建問題，在厘清政府數據開放許可制度內涵與基本功能的基礎上，立足于我國政府數據開放利用規范現狀，提出符合我國實際的政府數據開放許可制度的構建方案。

一、政府數據開放許可的概念厘清

政府數據開放許可是規范政府數據開放后數據利用行為的制度設計，一般表現為政府數據提供者與使用者簽訂許可使用協議?！昂炗喸S可協議是通過規范和限制數據利用方行為，實現允許個人或組織再利用信息和資料的一種機制。”［2］使用者只有遵守開放許可協議的使用義務，才有權使用政府數據。政府數據開放許可為政府數據開放確立了數據使用規則，既規范了用戶的數據利用行為，也保障了政府數據資源的再利用與價值釋放。

（一）政府數據開放許可以開放性為核心特征

開放后的數據資源應該如何使用是政府數據開放的關鍵問題。2007年，30個開放政府的倡導國家在美國舉行會議時首次提出，政府數據應在無償許可下提供才符合政府數據開放的要求。［3］這里的“許可”指的就是政府數據開放許可，“無償”則重在強調供用戶免費使用。開放知識基金會曾對開放數據作出界定，認為開放數據是一類可以被任何人免費使用、再利用、再分發的數據。其中，再利用和再分發指的就是數據應當使用允許再利用和再分發（包括與其他數據集整合后再分發的情況）的許可協議。［4］開放知識基金會對開放數據的定義影響廣泛，其觀點受到多國政府和學者推崇。該定義也率先對許可協議的開放含義作出具體解釋。有學者認為，數據被定義為開放，主要是基于數據格式和許可模式兩方面。［5］這一認識準確揭示了開放性是政府數據開放許可協議的核心要素。

多國政府出臺的政府數據開放政策中，對何為具有開放性的許可協議作出具體解釋。美國將政府數據開放對數據許可使用協議的這一要求概括為開放許可（Open License）。美國在《開放政策——管理作為資產的信息備忘錄》（Open Data Policy-Managing Information As an Asset）中提出政府應在開放許可下開放數據，對數據再利用不作限制，要求“機構必須根據‘項目開放數據’（Project Open Data）中的最佳做法，對收集或創建的信息應用開放許可，以便被公開的數據在復制、發布、分發、傳輸、改編或以其他方式將信息用于非商業目的或商業目的等方面不受限制”。最終，開放許可被寫入2019年《開放政府數據法案》（OPEN Government Data Act）。在該法案中，開放許可被定義為“適用于公共數據資產的法律保證——(A)免費提供給公眾；(B)對復制、發布、分發、發送、引用或改編沒有任何限制”。此外，早在2012年，英國在《開放數據白皮書——釋放數據潛能》（Open Data White Paper Unleashing the Potential）中對數據許可協議提出“無限制再利用和再分發”的開放性要求，即在許可條件下不受限制地使用或重新分發。

國際組織和各國政府對數據許可使用協議的開放性解釋雖略有不同，但均表達了不限制數據利用者利用行為這一核心要義，其背后緣由是最大限度促進政府數據資源的再利用與價值創造。具體而言，政府數據開放許可協議的開放性體現為免費使用、平等使用、賦予數據使用者一系列再利用權利、不對數據利用行為作出限制等內容。數據許可使用協議的開放性越強，政府數據開放的開放程度就越深。

（二）政府數據開放許可與行政許可、公共許可的區別

政府數據開放許可（本部分簡稱開放許可）適用于政府數據開放制度中的數據利用環節，與行政法上的行政許可和版權法上的公共許可具有顯著區別。

第一，開放許可不同于行政許可。根據《行政許可法》第2條規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。首先，行政許可是行政主體依法解除法律的一般禁止，賦予特定行政相對人從事某種活動的權利或者資格的行政處理行為；［6］(P325)而開放許可是政府開放數據資源供公眾使用時，與數據使用者簽訂的規范數據使用行為的協議。使用政府數據行為不是法律一般禁止的行為，而是受法律保護和政策倡導的行為。開放許可也不是對法律一般禁止的解除，而是為了更好地規范與促進政府數據使用行為。其次，行政許可是一種依申請性質的行政行為，需行政相對人先提出申請，行政機關才可進行許可行為；而開放許可并不是由作為使用者的公眾一方發起，而是由數據提供者單方預先制定。用戶在同意協議內容的前提下方可使用政府數據資源。再次，行政許可的對象是符合法定條件的特定行政相對人；而開放許可的對象是不特定的社會公眾，任何公民、法人、其他組織，只要自愿遵守協議條款，均可使用政府數據。最后，行政許可要遵循一定的法定程序，結果表現為頒發許可證或者執照等；而開放許可并非要式行為，不要求使用者簽訂使用協議，只需遵守許可協議中的使用條件即可。

第二，開放許可與版權法上的公共許可（Public License）類似，但并不等同。公共許可是著作權人自愿釋放部分或全部著作財產權，允許他人自由利用其作品的許可協議，幾乎適用于所有作品類型。［7］公共許可與開放許可的功能較為相似，都是規范使用者使用行為的許可協議，因此許多國家在推行政府數據開放制度時，也使用了知識共享許可（CC）和開放數據共用許可（ODC）等版權許可協議，以規范數據使用者行為，并以此促進政府數據的互用性。①但實際上，公共許可并不完全等同于開放許可。首先，二者產生的背景、目的與性質不同。公共許可的產生源于互聯網技術發展給作品創作與傳播方式帶來的根本性變革。作品的創作與傳播脫離傳統產業主體控制，轉而由私人經網絡完成。［8］(P106-116)這給傳統著作權制度排他性權利保護方式帶來了巨大沖擊，部分權利人開始轉而尋求有條件放棄著作權，從而適應互聯網技術下作品創作與傳播的新方式。公共許可應運而生，是著作權人在此背景下自行創制的有條件釋放著作權的自治規則。而開放許可產生于大數據時代，大數據技術的發展讓各國政府看到數據資源所蘊藏的無限潛能，均嘗試通過政府數據開放制度來促進大數據應用與價值創造。開放許可是由政府提出并制定，用以管理數據利用行為并促進政府數據再利用與價值挖掘的行政協議。其次，兩種許可協議的簽訂主體和權益內容不同。在公共許可中，許可方是著作權人，被許可方是作品使用者，雙方是平等私主體，協議內容涉及私人權利，即著作權人的全部或部分著作財產權。而在開放許可中，許可方恒為政府數據開放主體，被許可方為不特定的用戶，雙方的法律地位并不平等。再次，二者的使用前提不同。公共許可的適用是著作權人自愿讓渡部分或全部權利，不具有強制性。而開放許可是由開放主體預先擬定，用以規范數據使用者數據利用行為的協議。政府一方享有優益權，用戶只有同意遵守協議條款才有權使用政府數據。如果使用者違反許可協議使用數據資源，許可協議自動終止。最后，許可協議的對象與許可使用權利不同。公共許可的對象包括作品、數據、數據庫等，在不同許可類型下，權利人讓渡的權利范圍不同。比如，知識共享許可（CC）的對象是作品，許可使用的權利是版權。而開放數據共用署名許可（ODC-BY）的對象是數據庫，不包括數據庫中的圖像、聲音等內容，許可使用的權利包括數據庫本身的版權及鄰接權。但開放許可的對象是政府數據資源，既可能包括具有獨創性的作品，也可能包含數據內容和數據庫本身。因此，開放許可使用的權利較為復雜，既包括版權，也包括數據庫權利等。政府數據的公共性以及政府數據開放的制度目標都在削弱這一私權的保護力度，更加注重公共利益的維護和實現。因此，在開放許可中，政府讓渡的權利并不限于版權和數據庫權利，而是針對政府數據使用權的概括性許可，包括但不限于復制、分發、傳播、改編等。

二、政府數據開放許可的制度功能

政府數據開放許可是衡量政府數據開放質量的關鍵標準，也是政府數據開放制度的核心要素。政府數據開放許可制度在規范數據使用者行為、保障用戶使用權益、維護政府數據公共屬性、規避數據使用風險、促進數據開放與利用方面具有重要作用。

第一，政府數據開放許可能夠規避數據使用侵權風險、規制數據利用行為。政府數據是行政機關以及法律法規規章授權或委托的具有管理公共事務職能的事業單位或社會組織在履行職責過程中，通過計算機及網絡制作、收集、管理的與公共事務或國家活動有關的數據資源。其中，不僅包括政府自身制作或直接收集的數據資源，也包括政府依法通過第三方采集、依法授權管理的數據資源。如果缺失政府數據開放許可制度，用戶對政府數據資源的利用將面臨侵犯國家、政府以及第三方知識產權等合法權益的潛在風險。完善的政府數據開放許可機制能夠有效排除或降低既有法律規定對政府數據的使用限制，使公眾能在最大范圍內多元化應用政府數據而不受法律的潛在阻礙和限制。［9］同時，許可使用協議的使用還能管理數據使用者利用數據的行為，使數據利用行為有章可循。社會公眾在獲取和再利用政府數據時也要符合許可協議的要求，否則許可協議自動終止。例如，英國的開放政府許可（OGL）要求使用者對信息提供者和信息來源作歸屬聲明。歸屬聲明應包括版權所有人姓名和材料發表或創建日期。如果使用者違反了署名等要求，沒有按照許可協議的規定獲取和使用開放的政府數據，則許可協議自動終止。

第二，政府數據開放許可協議明確了政府數據開放主體職責，從而為用戶的數據使用權益提供法律保障。開放許可協議在政府和用戶之間建立法律關系，明確了雙方的權利義務，不僅規范使用者行為，對政府也具有約束力，在法律上確認了用戶的數據使用權限。根據許可協議，數據開放主體在向社會提供政府數據時必須遵循一定的要求，并負有保障公眾相關權利的義務。例如，美國提出應在開放許可下開放數據，要求政府在收集或創建政府數據時遵循開放許可的要求，為后續政府數據的開放打牢基礎。在開放許可下，公眾復制、發布、分發、傳輸、改編數據等權利也在法律上得到確認，政府不得限制或剝奪，并不得對使用目的作出限制。由此，公眾對政府數據資源的使用權益得到確認并受法律保護。這也是國際上依據是否使用開放性許可協議來判斷是否符合政府數據開放要求的原因。

第三，政府數據開放許可促進數據資源互用，確保政府數據的開放性。開放許可協議的使用為不同數據利用主體之間的互用、合作提供了統一標準，降低整合成本并極大地提高利用效率，實現“更有效率效能的知識生產，以及經濟創新、社會創新和財富創造”［10］的政府數據開放目標。同時，開放許可的使用能夠在很大程度上保障并促進政府數據的開放性。許可協議的開放程度越大，政府數據開放的開放性越大。可以說，開放許可協議的內容決定了政府數據的開放程度，許可協議對用戶的數據再利用行為限制越少，政府數據的開放水平越高。以公共領域貢獻許可（CC0）為例，CC0中用戶可以不經許可對作品和數據進行復制、修改、發行、翻譯等處理，也可用于商業性目的，并具有較強兼容性，與很多知識共享許可類型都可兼容。該種許可協議被視為具有開放性，符合政府數據開放的制度要求。這類許可協議不限制用戶對數據的再利用，包括不對用戶的復制、修改、發行、翻譯等處理行為作出限制，也不對用戶的使用目的作出限制，更不收取費用，因此能夠在很大程度上保障并促進政府數據的開放。

第四，建立政府數據開放許可制度能保障政府數據的合法權益，進一步實現政府數據資源的公共性。對于政府數據這一新時代背景下的重要資源，多國明確表示政府數據屬于國家資產。比如，2009年，時任美國總統奧巴馬在《透明與開放政府備忘錄》（Transparency and Open Government）中提出，聯邦政府保存的信息是一項國家資產。2015年，我國在《促進大數據發展行動綱要》中也強調，數據已成為國家基礎性戰略資源。政府數據具有國有財產屬性，屬于國有公產中的公用物。［11］一些地方政府數據開放平臺已作出政府數據所有權聲明，如山東公共數據開放網的服務條款規定：“本網站包含的所有內容（包括但不限于：文本、圖形、圖片、視像及聲音內容、LOGO標識，版面設計，專欄目錄與名稱、內容分類）的所有權歸山東省人民政府所有。”同時，開放的政府數據資源可能還涉及第三方主體合法權益，例如第三方主體的所有權、著作權等。在此情況下，通過數據許可使用協議明確用戶權利義務，能有效保護政府數據所蘊含的國家、政府、第三方等主體的合法權益。不僅如此，許可協議的使用還能維護并促進政府數據的公共性。根據薩繆爾森的理論②，政府數據符合公共產品消費的非排他性和非競爭性兩大基本特征，具有公共性。即便政府數據資源中包含第三方主體的知識產權，但知識產權不是絕對的私權，在開放數據語境下其公共性更加凸顯。開放性許可協議的使用更有利于實現政府數據的公共性，保障并促進其發揮服務社會公眾、創造公共利益等目標。

三、地方政府數據開放利用法律規制的現狀與不足

據《中國地方政府數據開放報告2020》統計，截至2020年4月底，我國已有130個省級、副省級和地級政府上線了數據開放平臺，其中包括17個省級平臺。［12］本文以這些省級政府數據開放平臺確立的數據使用規則為分析樣本，歸納出目前地方政府數據開放利用的規范現狀及存在的問題。

第一，多數地方并未使用統一的政府數據開放許可協議，僅確立了政府數據使用規則，仍有部分平臺缺失數據使用規范。在現有的17個省級政府數據開放平臺中，寧夏、新疆等6個地方平臺中未能找到數據使用規則，其余省級平臺規定了用戶的權利義務等內容，但均未采用知識共享許可或開放數據共用等知識產權許可類型，而是自定義數據使用要求。有11個省級平臺就用戶的權利與義務作出規范，但這些規范并非都能被稱為許可使用協議。僅有浙江省使用“數據開放授權許可使用協議”稱謂，明確其為平臺與用戶之間的數據使用合同，并規定“用戶義務是本許可的重要條件，如未遵守以上要求，則根據本許可授予的權利將自動終止，用戶應立即刪除相關數據并停止服務”。而其他省級開放平臺是在網站聲明、平臺聲明、服務條款、使用條款、服務協議中規定用戶與平臺的權利義務，但并未規定用戶違反要求使用政府數據的違約責任，因此不屬于許可協議，而類似于抽象性規范聲明。

第二，各省對用戶權利與義務的規范不盡相同，不便于政府數據跨省互用。首先，在用戶權利方面，各省賦予用戶的使用權不同。多數平臺都承諾在現階段，用戶有權免費獲取開放平臺上的政府數據資源，但也有地方保留對部分數據收費的權利。例如上海市公共數據開放平臺的使用條款規定，對依申請類開放數據，保留對部分數據加工產品收費訪問及收費獲取的權利。各省賦予用戶的使用權限差異較大，例如：北京市政務數據資源網規定，用戶享有數據資源的非排他使用權，可自由利用、自由傳播與分享；浙江省則在北京市基礎上增加賦予自由復制、自由發布和不受歧視三項權利；而江西省并未列明用戶享有的具體使用權益。其次，在用戶應履行的使用義務方面，山東、廣東等多地要求用戶注明數據來源，而福建、河南等則未作出歸屬要求。除說明數據來源外，上海市還要求用戶在使用或二次開發數據時，要表明行為性質（個人行為或公司行為），說明下載日期，聲明受用戶協議條款約束等。各省自定義的用戶權利義務相互區別，將給用戶的跨省數據使用造成阻礙，不便于使用者整合使用數據資源，進而給公眾利用數據和創造價值造成障礙。

第三，對政府權利與義務的規定過于簡單，不利于政府共享數據開放成果也不利于數據開放水平的提升。大多數開放平臺將使用規則的規范重點置于用戶的權利和義務，忽視了政府所享有的權益和相應責任。數據開放平臺一般詳細列舉免責聲明，如浙江省將平臺權利和免責聲明合并規定體現了多數平臺的規范思路，即將免責事項等同于政府所享有的權益。這一做法誤將免責與權利混同，稀釋了政府權利的積極要素。北京市規定的“用戶應及時將應用情況通過網站進行備案，并應積極配合有關的用戶需求調查和數據資源調查”才屬于政府權利范疇。在政府數據開放許可制度中，政府享有追蹤數據利用情況的權利，用戶因而負有反饋數據利用情況的義務。這是由政府數據開放中數據利用的特殊性所決定的。具體而言，數據利用，不僅指數據使用者利用數據創新滿足個體生產生活的需要，也包括數據提供者對數據利用結果的應用，包括改進數據開放服務水平、尋求公私合作提升治理效能等。多數政府平臺忽略這項重要權利，不利于完善數據開放制度和共享數據開放成果。在義務方面，平臺一般僅對隱私保護作出承諾，普遍缺少對政府義務及法律責任的規定，這對數據開放許可使用乃至整個數據開放制度而言都是重大的制度缺項。

第四，若干平臺對政府數據資源作出版權聲明，為用戶施加不必要的使用限制。福建、河南等地在數據使用規則中作出版權聲明，要求未經平臺所有者書面同意，任何單位及個人不得進行容易引起混淆或歧義的使用。貴州省政府數據開放平臺還單獨制定版權聲明，規定平臺所有內容和軟件均需遵守有關《民法通則》《著作權法》以及國際公約中有關著作權保護的規定。國際社會在是否為政府數據提供版權保護的問題上有兩種截然不同的做法。在澳大利亞、新西蘭等國家，政府數據受版權保護，他們通過知識共享許可發布政府數據，只要求用戶署名即可。而在美國，有法定的公共領域規則禁止聯邦政府對其創作的作品進行版權保護。［13］政府數據處于公共領域，任何人都可以不經許可自由獲取和使用。就政府數據開放而言，不對政府數據主張版權保護，而將其置于公共領域供社會自由利用是開放數據的更優做法。公共領域本身就是政府享有版權保護的正當性基礎，政府數據的公共屬性也使得政府對其主張版權保護不合時宜。從政府數據開放的目的出發，公共領域的繁榮為社會對政府數據的再利用提供了堅實基礎?！霸谥R產權領域擁有強大的公有領域有助于增加創造者的數量，因為他們必須具有從不被私人占有的、以前的創造物中獲取營養的權利?！保?4］強大的公共領域能夠為社會基于數據的創新應用提供最大程度、最有利的基礎保障。公共領域更有利于政府數據開放與利用。相反，對政府數據主張版權保護，將減少公眾數據創新機會，給用戶的自由使用設置障礙。

四、構建我國政府數據開放許可制度的基本思路

目前各國在構建政府數據開放許可制度時有兩種路徑選擇：一是采用非政府組織制定的知識產權許可協議，如知識共享組織創建的知識共享許可（CC），開放知識基金會發布的開放數據共用（Open Data Commons，簡稱ODC）。美國、澳大利亞、新西蘭等國將此類許可適用于政府數據開放制度。二是根據本國實際情況專門制定政府數據開放許可。例如，英國、法國、加拿大等國專門制定了開放政府許可（Open Government License，簡稱OGL）。上述被認為具有開放性的許可類型包含很多相似之處，基本表達了對政府數據作出最低限度的使用限制這一核心思想，為我國政府數據開放許可制度的建立提供有益借鑒。

我國應選擇專門制定政府數據開放許可的規范路徑，立足現有法律法規體系與政府數據開放實踐，制定符合我國實際情況且在全國統一適用的、多元類型的、相互兼容的政府數據開放許可協議體系。首先，建立政府數據開放許可制度應符合我國法律規范要求，與維護數據安全、保護知識產權、政府信息公開、數據信息資源管理與利用、個人信息保護等現有法律制度相適應。其次，政府數據開放許可的具體類型設置還必須立足我國政府數據開放實際，與本土數據開放的發展需求相協調。例如，很多地方平臺在政府數據資源分類分級基礎上推行數據開放，將政府數據分為無條件開放類、有條件開放類和非開放類三類，并設置相區別的開放獲取方式。對無條件開放類數據，通過開放平臺直接開放；對有條件開放類數據，通過與符合條件者簽訂數據利用協議的方式開放；對非開放類數據不予開放。政府數據開放許可也應在此基礎上建立多元化的許可協議類型：對于無條件開放類數據，采用類似于公共領域貢獻（CC0）或公共領域貢獻和許可（PDDL）等具有較強開放性的許可協議。而對于有條件開放類數據，可采用開放性較低、對使用方式附加若干限制條件的許可協議。例如，對有條件開放類數據可設置收費許可。有償模式能夠實現對政府數據開放成本的補償，并激勵政府開放更多數據。［15］多元化許可協議類型的建立還應注意保障整個體系的兼容性。許可協議之間的兼容性或互操作性意味著用戶可合法地組合不同許可下的作品。［13］較強的兼容性為在不同許可類型下開放數據的整合創造了條件，有益于數據在更廣闊層次上的整合與應用。

具體而言，我國政府數據開放許可制度構建應包含以下主要方面：

第一，在開放許可原則方面，政府數據開放許可應遵循平等原則和免費原則。非歧視性是國際公認的政府數據開放應遵循的一項原則，任何人都有權獲取并使用開放數據資源。許可使用協議是落實平等原則的有效機制，在法律協議中確認公眾平等獲取并使用數據的權利。同時，平等原則還要求數據開放不應對用戶區別對待或作出不合理限制。例如，不得對使用目的（商業目的或非商業目的）作出限制。美國在《開放政策——管理作為資產的信息備忘錄》中就要求機構必須使用開放許可，不限制復制、發布、分發、傳輸、改編或以其他方式將信息用于非商業目的或商業目的。再如，對使用領域作出限制也是不允許的?！跋拗浦荒茉谝幎I域使用數據（比如只能在教育領域使用）也是不被允許的。”［4］除平等原則外，一般認為政府數據開放原則上應免費提供。免費不僅被開放知識基金會等國際組織確定為政府數據開放的重要特征，也被美國等政府列為開放許可的基本要求。目前，域外各國政府采用的許可使用協議基本上都遵循免費原則，只有英國自行制定了收費型許可協議。收費屬于英國OGL許可的適用例外，且限于“公共部門信息條例2015”允許信息提供者收取費用的情形。我國部分地方數據開放平臺也保留了收費權利，例如四川、上海等地的開放平臺聲明，對依申請類開放數據保留收費獲取權利。然而，收取費用與政府數據開放的公益屬性和制度目標相違背，政府不應從開放數據中尋求經濟收益或合理回報。因此，使用收費許可并不符合開放許可要求，政府數據開放原則上應遵循免費原則。

第二，在開放許可對象方面，開放許可的范圍不限于具有獨創性的政府數據知識產權，而是針對所有開放的政府數據資源的概括性使用權。同時，政府應放棄對政府數據主張知識產權保護，而將其置于公共領域，從而最大限度促進數據開放利用。目前國際通用的數據許可協議中，知識共享許可（CC）的對象是作品的版權，開放數據共用（ODC）的對象則不僅包括數據庫中的內容，還包括數據庫本身，權利保護范圍也從版權擴展到數據庫權，但數據庫的專利和商標以及制作或操作數據庫的計算機程序都不在許可權限范圍內。［16］而英國、法國、加拿大、德國等國家出臺的專門針對政府數據開放的許可協議，均以政府數據為許可對象，概括授予用戶在全球范圍、免版權、永久性、非排他性對數據利用與再利用的權利。［17］我國未來建立的政府數據開放許可的適用范圍應涵蓋所有政府數據資源。我國并未借鑒歐盟為數據庫設置特殊權利保護，對數據資源的知識產權保護也僅限于符合獨創性標準的開放數據資源。如果將許可使用范圍限定于知識產權領域，將造成絕大部分不具有獨創性的政府數據資源的使用規范缺位。政府數據的權利狀態是選擇許可類型的基礎。我國應放棄對政府數據主張知識產權保護，而將其置于公共領域，從而更有力地促進政府數據資源的開放利用。國家雇員創造的作品應該屬于公共領域［13］，行政機關及其工作人員在履行職能過程中制作或收集的數據不應視為政府的智力成果。一旦政府放棄對政府數據的知識產權保護，公眾可以不受限制自由獲取并使用政府數據。如果仍然使用開放許可協議，仿佛是對公共領域資源施加了不必要的限制。但實際上，公眾獲取置于公共領域的政府數據，并不排除開放許可協議的應用。一方面，對于政府數據中從第三方收集的數據資源，仍然具有知識產權保護必要；另一方面，許可協議的使用也能起到管理數據利用行為的重要功能。

第三，在開放許可用戶權利方面，許可協議中用戶權利的設置應符合開放性標準，賦予使用者完整的數據再利用權利。具備開放性特征的許可協議類型一般賦予使用者一系列數據自由使用權，包括但不限于復制、發布、再分發、修改、傳播等權限。例如，開放知識基金會對開放許可下用戶使用權限的解釋包括免費使用、再分發、修改、分離、改編、非歧視、傳播、任何目的使用等。［18］我國省級地方開放平臺一般給予用戶自由利用、傳播和分享開放數據的權利，但對具體的使用權限語焉不詳。個別地方平臺還額外列舉若干權益，例如浙江省規定了自由復制、發布信息的權利，貴州省規定了用戶對完全開放類數據享有不受限制地進行商業或非商業性利用的權利。目前我國地方平臺對數據利用行為的授權較為抽象，尚未達到開放性標準要求。我國宜在國家層面統一確定開放許可，并具體化列舉用戶使用權限，如自由復制、發布、分發、傳播、修改等。

第四，在開放許可用戶義務方面，對用戶使用權不附加使用義務，如有必要，施加最低限度的使用限制條件。具有開放性的許可協議要求不對用戶附加過多使用限制。2014年10月，開放知識基金會將公共領域貢獻（CC0）、知識共享—署名4.0版（CC-BY-4.0）、知識共享—署名—相同方式共享4.0版（CC-BY-SA-4.0）、公共領域貢獻和許可（PDDL）、開放數據共用署名許可（ODC-BY）和開放數據庫許可（ODbL）列為符合開放定義的許可種類。以上具備開放性的許可類型或未對用戶施加使用義務，或課以用戶的使用義務僅限于歸屬（Attribution）和相同方式共享（Share alike）兩種方式。其中，說明歸屬來源是許可協議中最常見的用戶義務，包括引用作者姓名、用戶ID、個人網頁、作品名稱、鏈接、許可類型等要求。相同方式共享要求被許可人對改編后的數據庫或作品，應使用與數據源相同的許可使用協議。知識共享許可（CC）和開放數據共用許可（ODC）均包含相同方式共享這一限制條件。歸屬和相同方式共享分別作為保護數據來源和數據開放的措施，被認為是符合開放許可要求的使用限制條件。我國很多地方開放平臺也要求用戶進行署名，但并未使用相同方式共享這一限制條件。建立統一的政府數據開放許可制度時，應盡量減少對用戶使用權限的限制，至多增加符合開放性的歸屬說明或相同方式共享要求，并將此類限制條件控制在合理范圍內。

五、結論

由于數據利用是數據開放的直接目的，數據開放后如何規范用戶使用數據資源成為政府數據開放制度的核心問題，決定著使用者對政府數據資源的利用效果，乃至政府數據開放制度的實施效果。簡言之，賦予用戶的使用權限越大，使用限制越少，越能促進政府數據的互用性和政府數據開放的開放性。美英等率先開放政府數據的西方國家效仿知識產權領域的公共許可，將數據許可使用協議適用于政府數據開放領域。通過使用數據開放許可協議在數據開放主體與數據使用者之間建立數據開放與使用的權利義務關系。這對雙方而言，既是約束，也是保障。數據開放許可既規范了數據再利用行為，也賦予了用戶數據使用權限；既保護了所有權人的數據權益，也明確了政府主體責任，對促進政府數據的廣泛互用起到了重要的保障作用。然而，我國尚未建立專門的政府數據開放許可，也未參照適用知識產權許可類型。現有省級政府數據開放平臺中，僅浙江省使用自行制定的數據開放許可使用協議。其他省市在平臺聲明或服務條款中簡要列明用戶的權利義務，既未表達開放平臺與用戶簽訂使用協議的意思表示，也未規定用戶違規使用的法律責任，僅就數據使用規則作出一般聲明，不符合開放許可協議的規范要求。此外，各省規定的用戶權利義務不一致，給用戶跨省數據利用造成較大阻礙。

為促進政府數據互通互用、保障數據開放目標有效實現，我國有必要建立符合實際情況且統一的、多元化的、相互兼容的政府數據開放許可協議體系。在形式上，我國應選擇專門制定許可協議的規范路徑，探索建立符合我國法律體系與地方實際的數據開放許可體系。根據政府數據資源的分類分級，對無條件開放類數據和有條件開放類數據設置相區別的、多元化許可類型。在內容上，首先，開放許可以平等使用、免費使用為原則，任何人均享有不受歧視、不受不合理限制、免費使用開放數據的權利。其次，不同于僅適用于特定知識產權類型的公共許可，開放許可的適用對象廣泛，是針對所有開放的政府數據資源的使用權，且政府應將政府數據置于公共領域，放棄主張知識產權保護，從而減少對使用者的法律限制，盡可能促進數據再利用。最后，在用戶權利義務設置方面，應符合開放性標準要求，授予用戶復制、發布、再分發、修改、傳播等完整的使用權限，盡量不對用戶使用權附加使用義務，必要時，可增加署名等最低限度的合理限制條件。

注釋：

①開放知識基金會認為，互用性指的是不同系統和組織間協同工作（協同操作）的能力。在這里，它指的是協同操作或者混合不同數據集的能力。數據（或者代碼）的“共通”核心在于“開放”資料中的數據可以和其他“開放”資料自由地互相整合。而互用性則是體現“開放性”實際益處的關鍵所在：基于急速提高的整合不同數據集的能力，更多更好的產品和服務將會被創造。

②薩繆爾森揭示了公共產品的兩大基本特征——消費的非排他性和非競爭性。消費的非排他性是指公共產品在技術上不易排除眾多的受益人、具有不可拒絕性以及如果在技術上實現排他性成本極高。非競爭性是指一個人的消費不會減少其他人的消費數量，或者多人可以同時消費同一種物品。參見秦穎《論公共產品的本質——兼論公共產品理論的局限性》（《經濟學家》2006年第3期）。