美國招投標(biāo)制度研究

王 素

（鄭州經(jīng)貿(mào)學(xué)院，河南 鄭州 450000）

一、美國招投標(biāo)制度的相關(guān)規(guī)定

從1792年開始，美國聯(lián)邦政府就開啟了招標(biāo)采購的歷史。1861年通過了《聯(lián)邦采購法案》，規(guī)定聯(lián)邦政府采購大于一定金額必須使用公開招標(biāo)方式。1868年，美國國會通過立法明確規(guī)定了公開授予合同和公開開標(biāo)的程序，此后的幾十年間，美國國會又制定了諸多規(guī)范招投標(biāo)制度的相關(guān)法律，從而確定了一整套政府采購及其招投標(biāo)的方法和程序［1］。

（一）法律監(jiān)督管理

第一，聯(lián)邦采購規(guī)則委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督管理公共采購中的招投標(biāo)行為是否依照法律實施，當(dāng)發(fā)現(xiàn)招標(biāo)過程中可能存在違法行為時，可以依法進(jìn)行詢問，甚至在必要的時候直接立案調(diào)查。這個委員會的主要成員來自采購任務(wù)較多的重要部門，一般為該部門的負(fù)責(zé)人，聯(lián)邦政府各部門均設(shè)置獨立的監(jiān)察辦公室負(fù)責(zé)審定本部門的公共采購合同；第二，隸屬于美國國會的總會計師事務(wù)所對政府采購招標(biāo)的過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，美國憲法賦予聯(lián)邦總會計師事務(wù)所處理國家支出的權(quán)利；第三，總審計署及其下設(shè)的監(jiān)察辦公室對行政機(jī)關(guān)的采購活動進(jìn)行評估和審計。

（二）招標(biāo)執(zhí)行管理

第一，聯(lián)邦政府總務(wù)署是負(fù)責(zé)美國政府采購招標(biāo)的專門機(jī)構(gòu)，通過協(xié)議供貨或者接受其他單位委托組織招標(biāo)等方式提供相應(yīng)服務(wù)。全面的采購招標(biāo)管理由設(shè)在華盛頓的總部負(fù)責(zé)，各大城市設(shè)有分部，負(fù)責(zé)地區(qū)采購事宜。第二，聯(lián)邦政府采購政策辦公室負(fù)責(zé)《聯(lián)邦采購條例》的修訂和指導(dǎo)實施，負(fù)責(zé)發(fā)布普遍適用于各個行政機(jī)關(guān)的規(guī)章制度，在聯(lián)邦機(jī)關(guān)采購制度的制定過程中發(fā)揮指導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用。同時各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)依舊可以依法制定本地區(qū)本部門的政府采購規(guī)章制度；第三，盡管很多官員參與各項采購，極少數(shù)官員有簽訂招標(biāo)合同的權(quán)利。需要取得有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)寫明授權(quán)界限的授權(quán)證書確定哪個官員代表政府及其代表的具體范圍之后，才能使承包商明確該官員的權(quán)力范圍，從而才可以與之簽訂合同［2］。

（三）糾紛處理機(jī)構(gòu)

美國聯(lián)邦政府規(guī)定政府招標(biāo)采購的糾紛可以直接由美國聯(lián)邦巡回上訴法院進(jìn)行處理，或者由美國聯(lián)邦賠償法院進(jìn)行審理。需要注意的是還有合同上訴理事會的存在，這是設(shè)立于采購機(jī)構(gòu)內(nèi)部的行政性法庭，由從事招標(biāo)合同事務(wù)工作滿五年的人員擔(dān)任合同上訴理事會的法官。因此，該機(jī)構(gòu)處理糾紛的效率和公平性均可以得到保證。

二、美國政府采購中串通招投標(biāo)行為的認(rèn)定及其法律責(zé)任

（一）串通招投標(biāo)行為的認(rèn)定

1.存在過錯

美國投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為是否應(yīng)界定為“本身違法原則”時，反壟斷機(jī)構(gòu)只需要對行為人主觀有過錯進(jìn)行證明，而不需要對該行為是否合理以及是否具有損害性加以證明，即可證明該壟斷協(xié)議成立。

2.主體范圍明確

《謝爾曼法》第七條規(guī)定，在反壟斷訴訟過程中，主體要能夠與反托拉斯禁止事項之間存在關(guān)聯(lián)性，即主體要因為反托拉斯禁止事項中受到實際財產(chǎn)或者經(jīng)營財產(chǎn)的損失。再出現(xiàn)這種情況下，主體可以依托美國線性的憲法和州法提起相關(guān)的訴訟。此外，在《克萊頓法》中進(jìn)一步明確，在涉及反壟斷訴訟事件過程中，各個州的司法機(jī)關(guān)要向自然人實施經(jīng)濟(jì)救助［3］。

3.串通招投標(biāo)行為和損害結(jié)果客觀存在

法律規(guī)定，在因為傳統(tǒng)招標(biāo)行為而導(dǎo)致自身經(jīng)濟(jì)利益受到侵犯的自然人，可以按照屬地等原則，向司法機(jī)關(guān)提起訴訟，要求相應(yīng)主體承擔(dān)法律責(zé)任。在訴訟審理的過程中，司法機(jī)關(guān)首要的切入點就是要對串通招標(biāo)行為是否存在進(jìn)行確認(rèn)，如果該行為確實發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)按照自然人的要求判定被告主體賠償相應(yīng)損失。

4.串通招投標(biāo)行為與損害結(jié)果直接相關(guān)

因串通招標(biāo)行為而受到經(jīng)濟(jì)利益損害的自然人，在賠償申請上要能夠與實際損害結(jié)果的金額與數(shù)量相關(guān)。根據(jù)美國現(xiàn)有的法律行為，只有違法行為造成實際的經(jīng)濟(jì)利益損失時，自然人才能夠進(jìn)行賠償?shù)纳暾垼@就需要舉證人或者原告提出具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，證明自身利益受損與串通招標(biāo)行為之間的實際關(guān)聯(lián)。

（二）串通招投標(biāo)行為的法律責(zé)任類型

1.民事責(zé)任

《謝爾曼法》與《克萊頓法》都規(guī)定，除美國政府以外的公司和聯(lián)合會如果因串通行為而在招投標(biāo)過程中蒙受損失可以獲得受損額三倍賠償。這樣較高額的賠償主要目的在于鼓勵或者誘導(dǎo)當(dāng)事人提起訴訟，從這個角度可以更大程度、更有效制裁投標(biāo)舞弊和操縱價格的行為。

2.刑事責(zé)任

在美國，對串通招投標(biāo)行為的刑事制裁主要由《謝爾曼法》規(guī)定。該法第一條規(guī)定，采用壟斷的形式或者其他串通形式而生成的契約，對產(chǎn)業(yè)主體之間、政府之間或者國家之間的正常貿(mào)易造成影響，該契約不受法律保護(hù)，并根據(jù)契約造成的實際損失，追究其法律責(zé)任。用來任何契約、以托拉斯形式或者其他任何形式的合謀、串通，用來限制州與州之間或者國家與國家之前的貿(mào)易，都是非法的［4］。

3.行政處罰

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會有審查和裁定招投標(biāo)是否存在串通、合謀等惡意行為，以最終確定是否進(jìn)行罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等形式的行政處罰。這是一種具有準(zhǔn)司法性、類似法院審判程序的行政手段，以串通投標(biāo)行為人為被告，由人力資源局和聯(lián)邦委員會的獨立行政官進(jìn)行審理，最后由聯(lián)邦貿(mào)易委員會做出審議決定。

三、美國相關(guān)法律對串通招投標(biāo)的規(guī)制原則

（一）本身違法原則

本身違法原則是在該類司法案件審理的過程中逐漸形成的基本原則，同時也是案件審理的前提與基礎(chǔ)。在本身違法原則遵從的情況下，不僅能夠確保原告自身利益得到最大的保護(hù)與挽回，同時也能夠?qū)Υㄕ袠?biāo)的違法行為進(jìn)行及時制止。

（二）合理原則

合理原則主要是指法院要能夠根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，以及串通招標(biāo)行為的性質(zhì)和危害程度，結(jié)合對原告造成的實際損失，滿足原告合理的訴求，并給被告以辯解的機(jī)會。

（三）寬恕制度

1978年，美國反壟斷實施機(jī)構(gòu)確定了寬恕制度。當(dāng)時美國對串通招投標(biāo)處罰嚴(yán)厲，導(dǎo)致串通行為由公開轉(zhuǎn)入地下，寬恕制度有利于鼓勵串通招投標(biāo)參與者自首。

四、美國對串通招投標(biāo)行為的預(yù)防措施

（一）建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一和專業(yè)的監(jiān)督管理部門

首先，美國政府采購機(jī)構(gòu)按照采購類型的不同把采購權(quán)分散到不同的部門手中，比如，美國聯(lián)邦服務(wù)總署負(fù)責(zé)除國防部和交通部以外的其他政府機(jī)構(gòu)及其美國國會的政府的采購；其次，美國政府以加強(qiáng)監(jiān)督為目的，利用多重監(jiān)管模式防止串通招投標(biāo)的產(chǎn)生，國會下屬的聯(lián)邦會計總署負(fù)責(zé)政府采購的監(jiān)管，最后，利用審計監(jiān)督，提高政府采購機(jī)關(guān)的理財水平。

（二）利用寬恕制度破壞串通招投標(biāo)當(dāng)事人內(nèi)部的穩(wěn)定

美國1978年10月把寬免制度引入反托拉斯法，由于最初該制度對舉報人寬恕的條件比較苛刻，實施效果不明顯。1993年8月進(jìn)行了部分修改，試圖創(chuàng)造一種“囚徒困境”，只有前一個或者三個人向有關(guān)部門主動報告和揭發(fā)自己與他人的串通行為才能獲得寬免，這樣的規(guī)定對提高違法者坦白的積極性有一定作用。同時導(dǎo)致相互之間的緊張和不信任感，破壞串通當(dāng)事人內(nèi)部的穩(wěn)定性，促成競相自首的局面，當(dāng)事人之間最終達(dá)到瓦解聯(lián)合同盟的目的。

（三）制定嚴(yán)苛法律制裁串通招標(biāo)行為人

從美國法律實踐來看，在20世紀(jì)70年代后，對串通招標(biāo)行為的法律制裁不斷嚴(yán)苛，以此來形成法律本身的威懾，包括罰金與服刑相結(jié)合的兩種主要形式。在相應(yīng)判定案例中，出現(xiàn)串通招標(biāo)行為的自然人，最高獲刑10年，并連帶罰金交付，最高賠償可達(dá)受損害額的三倍，民事賠償?shù)念~度有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其串通招投標(biāo)行為所帶來的利益。因此嚴(yán)苛的刑事制裁和高額的民事賠償也是遏制串通招投標(biāo)行為產(chǎn)生的重要因素［5］。