《民法典》第四百零六條淺析及新規則下公證法律服務方案初探

徐 哲

（湖南省長沙市長沙公證處，湖南 長沙 410007）

一、《民法典》第四百零六條簡要分析

（一）新舊規則對比

《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。根據這一規定，抵押人要實現抵押物交易過戶的前提一般是注銷抵押登記。在這種規則設計下，抵押權成了阻礙市場正常交易的因素，受讓人通過第三方“墊資贖樓”成為二手房交易中普遍的市場交易模式，大大提高了交易成本，并且“贖樓”后房產招致其他意外查封的現象屢見不鮮。而《民法典》第四百零六條規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。新規則允許抵押財產在未注銷抵押登記的前提下進行交易，免除了二手房交易中買受人的墊資成本，也避免了買受人墊資給出賣人提前還貸及注銷抵押登記后、辦理房產過戶前因出賣人的另案訴訟被法院查封的風險。新規則同時規定，抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。這賦予了抵押權人在抵押人處分抵押財產時可能損害抵押權情形下的相應的救濟手段，與原規則設計中抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產情形下的規定基本一致，即抵押權人均可要求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

（二）新規則更符合物權制度的基本原理

根據物權制度的基本原理，抵押期間抵押人依然享有對抵押財產占有、使用、收益和處分的權利，抵押人不因抵押權的設定而喪失對抵押財產的處分權，抵押人轉讓抵押財產的，抵押權人對轉讓的抵押財產具有物上追及的法律效力。［1］眾所周知，抵押權是擔保物權的一種，存續于抵押財產之上，具有對世效力，無論所有權人如何變動，作為物權的抵押權都不會發生變化。這一基本原理為不經抵押權人同意可轉讓抵押財產提供了法理支持。因此，只要不否認抵押期間抵押人并未喪失對抵押財產的處分權、不否認抵押權具有物權的對世效力，就應當允許抵押財產的自由轉讓。［2］新規則確立了抵押權跟隨抵押財產所有權轉移而轉移的基本規則，是我國抵押權規則的進步，有利于促進抵押財產的交易并有利于降低交易成本。

（三）新規則存在被架空的風險

《民法典》第四百零六條規定抵押期間抵押人可以轉讓抵押財產，同時規定當事人另有約定的按照其約定。也就是說，當事人約定抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產的，當事人約定優先，這充分體現了民商事領域意思自治的特點。但實務中特別是在不動產交易中，絕大多數情況下抵押權人為銀行，現有的以房產作為抵押物、抵押權人為銀行的抵押合同中大多有抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產等類似約定，《民法典》生效后銀行為維護自身利益也大概率會選擇利用優勢地位以約定排除適用新規則。如果排除適用成為行業習慣，新規則將形同虛設，面臨被架空的風險。

二、新規則下的公證法律服務方案初探

（一）新規則下抵押權人及買受人風險考量

抵押人轉讓抵押財產，抵押權不受影響，但對抵押權人而言，在債務人即抵押人的情形下，債務人將抵押財產轉讓給第三人后，抵押財產與債務人再無直接關聯，將削弱對債務人的約束，債務人的違約風險有可能大增。因此，處于優勢地位的抵押權人很可能會選擇以約定排除適用新規則。而對買受人而言，債務人一旦違約買受人作為新的抵押人將承擔擔保責任，抵押財產將面臨被拍賣的風險，并且買受人以受讓的財產提供抵押擔保進行貸款的需求無法實現。如何保障抵押權人的合法權益、免除買受人的后顧之憂并平衡各方當事人的利益，是設計法律服務方案首先需要考慮的問題。

（二）交易實務中的困境及公證法律服務方案考量要點

以二手房交易為例，實務中比較普遍的情形為：出賣人的房屋原系按揭貸款購買，房屋已抵押給銀行；銀行在抵押合同中約定了未經抵押權人同意抵押人不得轉讓抵押物；買受人需要以該房屋作為抵押物按揭貸款購買該房屋。在原規則設計下，即使銀行同意抵押人轉讓抵押物，因法律未明確規定抵押權跟隨抵押物所有權轉移而轉移，因此銀行必然要求清償債務消滅抵押權后才能辦理過戶。而新規則明確規定，抵押財產轉讓的抵押權不受影響，這就為“帶押過戶”提供了可能。因此最簡單的方案為：出賣人先將房屋“帶押過戶”給買受人，買受人以首付款及銀行貸款歸還出賣人未清償的貸款后剩余價款支付給出賣人。但這一方案如果沒有公證機構的介入是不可能實現的。第一，銀行已在抵押合同中約定了未經抵押權人同意抵押人不得轉讓抵押物，在風險得不到有效控制的情況下銀行不可能同意出賣人轉讓抵押物。第二，出賣人也不可能在毫無保障的情況下將房屋過戶給買受人。第三，買受人以受讓的房屋作為抵押物向銀行貸款的需求很難實現。要實現買受人不經“墊資贖樓”、注銷抵押登記，抵押物即“帶押過戶”至其名下并滿足其貸款需求，最關鍵的無疑是銀行。公證機構需要設計既能避免銀行的風險，又可以為銀行帶來新的貸款業務的法律服務方案來說服銀行同意出賣人轉讓抵押財產，同時保障各方當事人的合法權益。

（三）公證法律服務方案具體步驟

以下方案的前提為：買受人征信良好，銀行在出賣人提前還貸后有意愿就同一抵押物再以買受人為借款人和抵押人開展一筆新的放貸業務；買受人也認可該銀行，愿意在該銀行辦理貸款。具體方案如下：

第一步，出賣人、買受人與出賣人原辦理按揭貸款的銀行簽訂三方協議，約定買受人以按揭貸款的方式購買出賣人的房屋并以該房屋向銀行提供抵押擔保，買受人將首付款、銀行將買受人按揭貸款提存至公證機構。

第二步，買受人將首付款提存至公證機構后買受人與銀行簽訂借款合同，同時辦理公證并賦予強制執行效力，如買受人不按期還款銀行可直接申請強制執行。

第三步，出賣人、買受人分別辦理委托公證機構工作人員代辦相關手續的委托公證。公證機構工作人員代辦過戶，變更不動產權登記至買受人名下，同時抵押人變更為買受人。

第四步，銀行將買受人按揭貸款提存至公證機構，同時公證機構將出賣人未清償的貸款支付給銀行，剩余價款支付給出賣人，交易完成。

三、結語

《民法典》第四百零六條創設了抵押財產可轉讓的新規則，但在不動產交易中，現有的以房產作為抵押物、抵押權人為銀行的抵押合同中大多有抵押期間抵押人不得轉讓抵押物等類似約定，《民法典》生效后銀行也大概率會選擇利用優勢地位以約定排除適用新規則，如此一來“帶押過戶”依舊難以實現，二手房交易中“墊資贖樓”的模式仍將延續，《民法典》第四百零六條這一促進交易及降低交易成本的規則設計將形同虛設。筆者認為，公證機構可抓住機遇，充分發揮職能作用，通過設計完善的法律服務方案，綜合運用提存、賦強、委托、代辦等多種手段降低各方當事人的風險，在保障出賣人和抵押權人的合法權益的前提下，實現買受人不經“墊資贖樓”及注銷抵押登記即可將抵押物“帶押過戶”至其名下并滿足其貸款需求，促進抵押財產的自由轉讓并保障交易秩序。