“為賣而買”型販賣毒品罪既遂問題探究

薛 燦

（湖北省襄陽市樊城區人民檢察院，湖北 襄陽 441021）

一、案情簡介

2018年10月31日，張某為販賣毒品與李某電話聯系，約定李某以2.1萬元的價格賣給張某“麻果”1000顆，次日張某將2.1萬元毒資支付給李某。第三日，張某微信聯系李某，約定在本市市區某商場交貨，張某在現場等待。當日凌晨5時許，李某從外地趕往本市送貨途中，在本市高速公路收費站出站口被公安機關當場查獲，同時抓獲在本市市區某商場現場等待交貨的張某。

二、爭議焦點

對于張某的行為是否構成販賣毒品罪既遂，公訴機關與一審法院產生了較大的分歧。公訴機關認為以販賣為目的購買毒品，毒品尚未進入交易地點，賣方被查獲，對買方應以未遂論處，本案中賣方李某在本市高速公路收費站送貨途中即被查獲，尚未到達交易地點，買方張某的行為構成販賣毒品罪未遂。一審法院認為張某以販賣為目的購買毒品，毒資已支付，購買的毒品已在送貨途中，張某也已在約定的交易地點等候，因此張某構成販賣毒品罪既遂。后檢察機關以一審判決認定張某構成販賣毒品罪既遂屬適用法律不當為由提出抗訴。二審法院支持了檢察機關意見，認定：因遭到公安機關查處，張某購買毒品未得逞，屬犯罪未遂，原審判決認定張某構成販賣毒品罪既遂不當。

三、理論分析

（一）打擊“為賣而買”型販賣毒品罪的意義

我國對毒品犯罪的態度歷來是“零容忍”，要求從嚴、從快、從重打擊，因此在該原則的指導下針對毒品犯罪出臺大量司法解釋，作出了許多突破傳統刑法理論的法律擬制。“為賣而買”本是販賣毒品罪的預備行為，處罰一個犯罪的預備行為是否有違刑法的謙抑性呢？筆者認為不然，通常情況下購買毒品是販賣毒品的必經過程，購買行為因此具備了可能“賣出去”的現實的、緊迫的危險，因故實踐中徑行規定以行為人與賣家（上家）之間的交易的情況決定行為人是否構成販賣毒品罪的既遂，不再考慮行為人是否已經聯系好買家（下家）或者已經將毒品賣出去，這種法律擬制突破了傳統刑法犯罪形態理論，是從嚴打擊毒品犯罪和偵查實際的需要。

（二）宜將進入交易作為“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂標準

同“直接販賣”型販賣毒品罪一樣，關于“為賣而買”型販賣毒品罪既遂標準，我國刑法學界主要有三種學說，分別是契約說、交付說和進入交易說。［1］契約說主張行為人與賣方之間只要就交易的種類、價格、地點等交易事項達成意思一致，就應當認定行為人構成販賣毒品罪的既遂。交付說主張以賣方將毒品實際轉移交付給行為人作為行為人構成販賣毒品罪的既遂標準，即使毒資尚未支付，也不影響既遂的成立。進入交易說主張以行為人與賣方之間是否進入交易環節作為行為人構成販賣毒品罪既遂的標準，至于毒品是否已經轉移、毒資是否支付，在所不問。筆者贊成以進入交易作為“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂標準。理由如下：

1.契約說引用了民法中的意思自治原則，但民法與刑法的立法目的不同，民法重形式和意思自治，刑法重實質和犯罪行為，“思想本身不是犯罪”。同時該理論將“直接販賣”型販賣毒品罪的既遂標準直接套用在“為賣而買”型販賣毒品罪當中，沒有考慮到“為賣而買”型販賣毒品罪的特點，屬于類推適用。本來打擊“為賣而買”型販賣毒品罪已經突破了傳統刑法犯罪形態理論，因為購買毒品行為本是販賣毒品的預備行為，司法實踐將該罪的既遂標準提前，使“預備行為實行化”，從而達到從嚴打擊的目的。而契約說將該類型販賣毒品罪的既遂標準更加提前，這種“一著手即告完成”的既遂標準，極大地壓縮了未遂的認定范圍，擴增了既遂的認定范圍，且超出了一般人的理解，有不當擴大解釋之嫌。

2.交付說將行為人構成既遂的標準適當延后，其標準易于掌握，實踐中普遍采用該標準。但該標準最大的弊端在于可能會放縱販毒分子，因為毒品交易具有隱蔽性，實踐中大部分販毒分子均是在交易途中或正在交易時抓獲，很少有交易成功后抓獲，若等到毒品交付完成后再實施抓捕可能會延誤最佳的抓捕時機，同時也不利于搜集固定證據。［2］但有人指出交付說對于“直接販賣”的情形可能會放縱販毒分子，而“為賣而買”本身就是預備行為，以交付認定既遂并不遲延。這種說法不無道理，但其忽視了兩點：一方面有些販賣行為買賣一體，譬如以販賣為目的使用郵寄的方式購買毒品，行為人指示買家（下家）為收貨人，收貨地址為買家（下家）的地址，這種情況下以交付認定既遂會放縱販毒分子。另一方面如前所述，購買行為本身具有較大的社會危險性，其不僅僅是販賣毒品行為的預備行為，還具有了對其獨立規制刑罰的必要性，因此需要從早打擊。

3.如果說契約說過于“超前”不符合刑事司法理論，交付說過于“滯后”不利于打擊販毒分子，那么進入交易說則是“剛剛好”。一方面，購買毒品行為不是一著手即告完成，其作為一種犯罪行為仍具備犯罪行為的特征和發展規律，要達到一定程度，才值得科處刑罰。另一方面，無論是直接販賣，還是“為賣而買”，行為的核心仍然是交易，具體到為賣而買的情形中，行為人與賣家之間是否進入交易直接決定了行為人能否把毒品“買到手”，進而決定了行為人能否將毒品“賣出去”，因此進入交易既能有效打擊販毒分子，又能與刑事司法理論相契合，真正做到了刑事理論與實踐的平衡。

（三）宜將進入交易現場作為進入交易的認定標準

然而何為進入交易？賣家在去交易的途中是否已進入交易？從司法實踐來看，筆者認為是否進入交易應看毒品是否進入交易現場。

上述案例中，檢察機關與一審法院均采取了進入交易說，但是在何為進入交易出現了不同的理解，這也是導致兩家意見不同的根本原因。一審法院認為“送貨途中”即為進入交易，而檢察機關則認為宜將毒品進入交易現場作為判斷是否進入交易的具體標準。之所以以進入交易現場作為進入交易的認定標準，這是因為根據交易習慣，只要沒有達到交易地點，雙方未見面，存在空間距離，雙方均有隨時改變或取消交易的可能，而一旦買賣雙方見面就進入真正的交易狀態，各種交易事項基本確定，改變或取消交易的可能較小，交付毒品瞬間即可完成，交易完成的可能性更大，另一方面毒品被帶入交易現場也說明販毒分子的主觀惡性和社會危險性更大，這種現實緊迫的危險更需要刑法介入作出否定性評價。［3］

（四）宜將進入約定的具體交易地點作為進入交易現場的判斷標準

需要說明的是，交易現場的理解應作文義解釋，應強調“現場性”“面對面直接接觸”，即只能理解為雙方約定的具體交易地點，該具體交易地點不應擴大解釋為該地點所在的某街道、某區或某市，具體到本案中交易現場應為本市市區某商場，而非本市，賣方李某在剛進入本市（高速公路收費站）即被查獲，當然不能視為進入交易地點進而認定張某既遂。一審法院認為本市甚至“送貨途中”即為進入交易，這種無限擴大解釋顯然超出了一般人的認知。［4］

四、實踐分析

關于販賣毒品罪的既遂標準，大連、武漢和南寧會議紀要均沒有作出規定，就認定為“為賣而買”型販賣毒品的既遂標準，目前僅有天津、上海、遼寧、江蘇、浙江、山東作出規定：2000年天津市規定“已買到即為既遂”，①2000年天津市高級人民法院《關于審理毒品犯罪案件座談會紀要》。2000年上海市規定“購進了毒品”為既遂，②2000年上海市高級人民法院《關于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》。2008年遼寧省規定“已買到”即為既遂，③2008年遼寧省公檢法《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》。2011年江蘇省規定“已經買進了毒品”為既遂，④2011年江蘇省公檢法《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》。2011年浙江省規定“只要買入毒品即應認定為既遂”，⑤2011年浙江省人民檢察院公訴處《毒品犯罪案件疑難問題專題研討會會議紀要》。2020年山東省“已購進毒品”為既遂。⑥2020年山東省高級人民法院刑一庭《關于毒品犯罪案件常見問題裁判指引》。

可以看出，以上六地既遂標準均采用了交付說，這也是目前司法實踐當中的普遍做法，同時本案二審法院認定“因遭到公安機關查處，張某購買毒品未得逞，屬犯罪未遂”，明顯也采取的是交付說。有三個地方在采取交付說的同時采取了進入交易說，如天津市規定“在交易過程中被現場查獲的，無論行為人是否拿出或收到毒資，均不影響既遂成立。”山東省則強調在“交易現場人贓并獲”屬于既遂，而江蘇省更是直接規定“尚未進入交易地點，賣方被查獲，對買方應以未遂論處”，可見采取進入交易說的亦強調“現場性”，將是否進入交易現場作為判斷是否進入交易的標準。

另外，《人民司法》2017年第2期刊登案例也認為“以販賣為目的而用郵寄方式購買毒品的情形，則應以進入與物流公司約定的收貨地點區域為既遂標準。”［5］需要說明的是，與物流公司約定的收貨地點區域一定是具體的地點，譬如某市某區某街道某小區，不可能直接約定為某市或某區，否則快遞員無法投遞，因此該案例實際上也肯定了“為賣而買”的情形應以毒品進入具體的交易地點為既遂標準。那么行為人未與快遞員見面，是否存在交易現場呢？是否影響行為人構成既遂？答案是否定的，快遞交付具有特殊性，交易時空被打破，雙方不再是“面對面”，毒品進入投遞點后，基于包裹的專屬性，毒品只能由行為人領取，包裹不會無端被盜或被人拿走，整個交易已基本結束，無論行為人是否領取毒品，不影響行為人構成販賣毒品罪的既遂，因此郵寄購買的情形不僅與“進入交易說”并不沖突，更恰恰印證了筆者的觀點。

就本案來講，無論適用上述哪個規定，無論采取交付說還是進入交易說，對張某均應以販賣毒品罪未遂論處。

綜上，從理論和從各地的實踐來看，“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂應以是否進入交易為標準，考慮到交易習慣，宜將是否進入交易現場作為進入交易的認定標準，對交易現場應作文義解釋，即理解為具體的交易地點而非該地點所在區域。對于賣方在送貨途中被查獲的情形，無論采取交付說還是進入交易說，行為人均應構成販賣毒品罪的未遂。針對司法實踐中對該類型犯罪缺乏統一規定的問題，建議兩高出臺相關司法解釋，統一認識，以維護刑法秩序的統一。