正當防衛能否構成先行行為的調查研究

李一鳴 鄧洋洋 張 欽 卓茜茜

（河南大學民生學院，河南 開封 475000）

我國刑法中規定的社會傷害行為多種多樣，理論上根據危害行為的表現形式將眾多的危害行為分為兩種基本形式：作為與不作為。作為主要是指由身體做出的主動反應，從而違反刑法所制定的法律規范。而與之相反，不作為就是指行為的主體人消極被動，沒有履行相應的法律義務。不作為的具體標準判斷，主要應該結合法律的明文規定，對于某些特殊行業或職業的需求，以及某些先行行為所引起的不作為義務來進行判斷，下面我們將針對刑法中的先行行為是否應該納入正當防衛作出相應的研究［1］。

一、對于先行行為和正當防衛邊界的爭議

先行行為主要是指行為的主體人由于首先進行了行為操作而導致行為人觸碰了刑法法律的邊界的一種行為。先行行為的主體應該根據當前的條件來防止危害以及緊急情況的發生。在刑法的理論中，先行行為的范圍是否包括了正當防衛，一直以來都存在較大的爭議。而正當行為的另一個名字也叫合法行為，目前我國的刑法當中，對于正當行為的界定僅僅包含了正當防衛以及對于緊急情況的避險，這兩種情況都可以在法律判決中作為排除犯罪成立的理由之一。通過以上的解讀，我們不難理解，對于緊急情況避險，會導致刑法保護的第三人法律權益受到損害，當第三人面臨的情況過于緊急時，行為的主體人則應該防止危害的發生，對于即將要發生的危險進行預先的防控。對于緊急情況的避險以及防控，應當納入我國的正當行為體系中，這符合國民的一般理解觀念，因此，對于這項法律的規定，在業界基本沒有爭議。但是對于正當防衛是否應該包含到先行行為的整個體系當中還是具有一定爭議性，這就不利于司法判斷中對于司法原則的遵守。因此，正當防衛在先行行為中的劃分界限以及地位是十分重要的，當前我國刑法理論主要存在肯定說與否定說兩種。肯定說主要是認為先行行為的體系中，應該包括合法行為以及違法行為，因此正當防衛應該屬于先行行為中的一種環節。他們的主張主要是，如果行為的主體在發生行為之前面臨著某種緊迫危險的情況，行為人可以對這種情況作出相應的應對措施，并且對于先行行為的違法性質，不需要做出緊急的判斷。而否定說主要認為正當防衛不應該納入先行行為的范圍內。這兩種觀點相互矛盾，在刑法理論界不斷引起爭議。

二、正當防衛應該納入先行行為范圍的原因

（一）先行行為排斥正當防衛所帶來的困惑

理論界有一種觀點認為先行行為不應該包含正當防衛，但是這種觀點并不存在充分的法律依據支持。在絕大多數的情況中，正當防衛并不會有救助義務的發生，因此不應該納入先行行為的范圍內。這主要是由于被害者對于傷害者的救助義務條件過分苛刻，這在一定程度上導致正當防衛的實施受到條件限制。其次，在被害者進行正當防衛后，如果要使正當防衛產生救助義務，就需要滿足法律規定的客觀條件以及主觀性的要求［2］。如果不將正當防衛納入先行行為的范圍中去，從刑法的角度來分析，就違反了法律公平公正的原則。除此之外，從法律的意義和價值上來看，這種劃分方式弱化了正當防衛對于生命的保護。我們可以舉個例子，例如甲在上班的途中，在公交車上被乙偷走了手機，甲就不斷地對乙進行追趕，在即將追上乙的時候，甲隨手撿起了路邊的石塊，向乙砸去，乙由于不能及時躲避不慎摔倒在地，導致頭部受到了嚴重的創傷，甲在奪回自己的手機之后對于倒地的乙置之不理，乙因為無人救治，因此受傷過重導致死亡。對此，該地區的檢察院提起公訴，認為甲明明知道自己的行為會導致乙受到嚴重的傷害，卻沒有對乙進行幫助，置之不理，最終造成了乙的死亡。檢察院認為甲的行為已經構成了故意傷害罪，但是在此案的判斷過程中，甲的辯護律師認為甲在追逐的過程中屬于正當防衛，因此，甲不應該構成犯罪。

但是筆者通過分析認為，該地區檢察院與甲的辯護律師的觀點都是不成立的。甲對于小偷乙的正當防衛，應該包含在先行行為的范圍內，這就導致甲在正當防衛的同時，還具有救助的義務，由于甲在整個過程中并沒有履行救助的義務，因此甲應該構成不作為犯罪。通過對案件的具體分析，我們發現甲的防衛屬于一般性的正當防衛，而法律規定中并不允許一般的正當防衛性質過度，如果在正當防衛的過程中發生了人員傷亡等其他危險情況，那么甲的正當防衛就超過了法律所規定的限度，此時甲就應該具有救助的義務。除此之外，我國是以人為本的社會，人的生命權益無疑優先于所有其他權益，當生命權益與自身的財產權益發生矛盾時，應當優先保護生命。在這場案件中，甲雖然為了追回自己的手機而追趕乙，這種行為顯然屬于正當防衛，但是他在追上乙的過程中撿起路邊的石頭，將乙砸傷，導致乙摔倒在地，生命面臨著危險，這時甲就產生了相應的救助義務，但是甲并沒有履行救助乙的義務。因此，如果我們同意檢察院的觀點，那么甲的犯罪事實與罪責刑法的判定就不相符，相反如果我們遵循辯護律師的觀點，那么就違背了對于生命權利的尊重。

（二）刑法的法律保護機能

允許正當防衛納入先行行為的范圍，可以有效地發揮刑法的作用，并且在判定的過程中，能夠平衡雙方的權利與合法利益，除此之外還能夠對于正當防衛的合理使用進行科學引導。例如在一道司法考試題中，題目的主要內容是這樣的：乙正在對甲進行一般傷害，而甲對此進行了正當防衛，在防衛的過程中，導致乙產生重傷，但是甲的防衛仍然在法律的限度之內，此時乙已經沒有侵害的能力，要求甲將他送去救治，但是甲對乙置之不理導致乙死亡，那么對于甲的行為應該如何判定。對于這個題目，通過對于試卷的分析，我們發現了以下幾種觀點：有人認為正當防衛如果侵害到他人的生命，就必須要承擔相應的法律后果，而對于陌生人來說，我們則不應該產生救助義務。因此，在判定的過程中，我們應該考慮到乙當時正處于死亡的緊急情況，而這種情況正是由甲的行為所引起的，因此甲就具有防止傷害發生的義務，如果甲沒有履行及時止損的義務，那么將會構成不作為的故意殺人罪。除此之外，將正當防衛納入先行行為的范圍內，還可以有效地使刑法的判定更加公平公正，并且對于發生危險情況的正當防衛者進行科學合理的引導。如果當事人在正當防衛的過程中，嚴重損害了對方的法律權益，威脅到其生命安全，觸及了刑法保護的底線，導致受害者與被害者雙方的利益失去了公平性時，那么正當防衛就應該被納入先行行為的范圍內，并且構成不作為犯罪的條件，這樣才能夠更加有效地體現刑法的公平公正原則，保障雙方的合法利益。另一方面，如果法律對于社會中所存在的行為進行一定的規范化限定，那么這就會導致人民群眾對于自身的社會行為作出與符合法律的調整，因此，如果將正當防衛納入先行行為的范圍中去，那么人民群眾就會明白，雖然我國刑法鼓勵公民在發生危險情況時進行正當防衛，但是如果防衛過當，就會導致不作為犯罪的構成。因此，將正當防衛納入先行行為的范圍能夠更加科學合理地引導防衛者在發生緊急情況時進行合理的正當防衛，這樣既能夠保護自身的合法權益，也不會傷害到其他人的利益。

綜上所述，我們可以明確判斷出正當防衛納入先行行為范圍的條件，這對于正當防衛與先行行為范圍的界定具有重大的意義。但是對于實際情況中的正當防衛究竟是否應該歸屬于先行行為的范圍內，我們應分情況討論。在判斷的過程中判斷行為人正當防衛是否過當，如果正當防衛過當，導致對方生命受到嚴重威脅，那么應構成不作為犯罪。因此，要將正當防衛納入先行行為的范圍，對正當防衛行為是否過當作出客觀判斷，這樣才能夠充分發揮刑法公平公正的原則。