公司章程在公司治理中的困境與對策

邱澤豪

（浙江子城律師事務所，浙江 嘉興 314000）

一、公司章程在公司治理中的地位與作用

公司治理，是指通過正式或者非正式的形式，通過內部或者外部的制度、機制對公司以及利益之間的利益關系進行協調，從而能夠保證公司科學合理地做出相關決策，最終達到維護公司各種利益的目的。公司治理包括了三方面的機制：即聘選、激勵和監督［1］。所謂聘選就是要解決委托人如何選擇代理人的問題；激勵就是代理人是否努力工作的過程，主要是具體使用的激勵手段，促進代理人盡自己最大的努力去完成委托人所制定的目標；監督就是委托人和代理人之間的合作及制約的過程，反應代理人是否努力工作以及努力的程度，避免出現代理人不努力工作甚至不工作的情況，損害委托人的根本利益。從經濟的角度來看，公司治理實質上是如何平衡利益關系最大化的創造價值；從法律的角度來看，公司治理是指如何保障所有權和經營權的有效分離，在股東、董事和高層經理人員及其他利益相關人之間分配權力和職責，規范和建立公司利益制衡的內外機制。

隨著資本的集中和技術的進步促進了現代工商業的巨大發展，公司的規模迅速擴大，股東急劇增加并高度分散化，公司經營也日趨復雜。在這種情況下，股東直接參與公司管理和親自擔任公司經理就日漸困難，于是，在大公司中所有權和經營權開始分離，而公司治理問題正是在這種所有權和經營權相分離的背景下產生的。公司治理問題是公司的核心問題之一，而公司章程作為公司組織和行為的準則必然要規定公司治理制度。

公司章程被稱為一個公司的憲章，對于公司的作用猶如憲法對于國家的作用，可見其對于一個公司的發展和有序運轉具有重要的、不可替代的重要地位。其重要作用主要體現在以下方面：

首先，公司章程是一個公司成立的行為要件。一個公司成立必須具備三個條件：人的條件——股東或者發起人；物的要件——最低資本額；行為要件——公司章程，即一個公司的成立，必須要有公司章程才能夠被批準成立，以及公司在成立后的運轉也必須依靠公司章程維護。根據《公司法》，公司在設立初期就必須制定公司章程，無論是有限責任公司還是股份有限公司都必須有自己獨立的章程，這是公司設立和成立的必要條件之一。并且各國公司法對公司章程應當記載的事項均有明確的規定，尤其是絕對必要記載事項的欠缺可能導致章程的無效，進而妨礙公司的成立。

其次，公司章程是公司存在和活動的基本依據，是公司行為的根本準則。公司章程作為一種行為規范，不是由國家而是由公司依法自行制定的。公司章程的自治特征表現為公司不同則公司章程不同。公司法只能就公司的普通問題對公司行為作出一般性規定，而不可能兼顧每個公司的特殊性。公司在制定章程時，可以在公司法允許的范圍內，針對本公司的成立目的、所處行業、股東構成、股權的結構等不同情況，確定本公司具體的組織和活動規則。

再次，公司章程是公司對外的信用證明。公司章程的信息以一定的方式公示出去，它是一種外部性價值的體現。當今各國公司法幾乎都要求公司設立需要制定章程或將公司章程作為申請公司設立必要條件，在此基礎上，章程的內容向社會公開，以供公眾查詢，國家亦根據依法登記的章程，對公司進行監管。公司章程的公示性對公司治理也有著重要作用。一方面，由于公司章程對外是公開的，它向第三人表明信用和相對人了解公司組織及基本情況的最重要的法律文件，這便于相對人了解公司的組織和財產狀況，為投資者、債權人和第三人與該公司進行交往提供了條件和依據，便于公司對外展開經營活動，有利于維護交易安全，進而增強外部人對公司的監督作用，進而有利于推行公司治理政策。另一方面，政府可以通過公司登記了解公司的相關情況和信息，從而對其進行有效監管，降低了盲目性干預所帶來的監管成本，這也有利于公司治理策略的健康推行。

最后，公司章程也是公司對內管理的依據。公司章程原則上只對公司內部具有作用，對公司內部管理具有重要意義，有限公司章程原則上不應具有對外效力，有限公司章程的對外效力隨著法律的發展逐漸被大部消解。根據法律的一般原則，民商事主體不得以自己的單方行為為與之法律地位平等的第三人設定義務，其所為之此類行為對第三人沒有拘束力。但法律卻規定了公司越權行為無效原則，即公司只能在其章程所規定的目的事業范圍內活動，其超出此范圍的行為無效［2］。

二、公司章程在公司治理中存在的困境

（一）董事會職能的實踐與公司章程記載不一致

在對公司章程進行登記的時候往往會對董事會的組成及職能、議事規則等進行具體規定和記載。董事會的根本職能是對股東會負責，是一個公司在做出相關決策時的關鍵機構，公司所有的事情、活動都是在通過董事會的領導和指引下完成的，甚至公司部分執行也是按照董事會所選出的常務董事或者董事長的指示執行的。在公司章程登記的內容中，董事會的相關內容是應該記載的重要事項。從理論上講，董事會履行的職能和公司章程應當保持一致，但在公司實踐中，卻往往出現因董事會沒有依法履行義務而導致不一致的情況。例如，有的公司根本不注重董事會職能記載置備詳盡與否，即使置備后也不對具體的變更情況進行記載；有的公司在股東轉讓股權后沒有及時修改公司章程和進行變更登記。一旦出現相關爭議時，常常會因此增加公司糾紛處理難度。

此外，關于董事會獲得授權的方式、權利范圍以及期限等都應該在公司章程中有明確的記載和規定，否則就會給公司帶來一系列法律風險。董事會的職能和作用就是對董事會議的議事錄和會議錄進行記錄、制作以及保存的一個過程，備置公司章程和各種簿冊，及時向股東大會報告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時向有關機關申請破產等。由于董事會與公司章程之間關系的復雜性以及特殊性，往往導致董事會職能的實踐與公司章程記載不一致，造成這種現象的原因主要包括：首先，是董事會制度形式與內部人員控制所造成的，董事會在進行決策的時候，獨立性不高，往往受到不同人員的影響，以及制度建設的問題，制度不夠完善，存在較多的發展障礙。此外，董事會專門委員會很多都不能夠發揮作用，當然還包括體制建立不完善、不合理，沒有健全的董事考核機制和長期的激勵機制等，去促使和激勵董事會按照公司章程實踐自身職能［3］。

（二）監事會及監事履行監督職能不積極

監事會和監事是股份制公司必備的法定監督機關，是現代企業制度下對該公司董事會以及行政管理系統具有監督權力的一個內部機構，這種制度對于公司的發展是十分有效的，符合公司的有序發展和我國國情的基本特征，在進行公司管理的過程中，我們往往只看見公司的股東或公司的名義作出的抉擇，而作為應該承擔監督職責的監事會則很少有所舉動。如何進行權利的制約是一個古老而又深刻的問題，孟德斯鳩曾說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。隨著董事會的發展，權力變得越來越大，日益膨脹，導致公司的根本利益以及各個股東贏得的利益受到了損害，這時作為董事會權力制約的監督機構監事會就應運而生，并且其監督職能進行積極地發揮就顯得尤為重要。但是，在《公司法》的相關規定中，僅僅對監事會的職權范圍有所規定，而對具體相關明細沒有比較細化的說明，以及相關的獎罰、制度也沒有特別提出，這就使得監事會和監事在履行監督職能的時候不充分、不積極，這種現象廣泛存在于各種類型的公司中。企業經營模式的原因，很多企業經營模式沒有根本性改變，其最主要就體現在公司監事會監督職能發揮不夠全面的問題上，首先在公司監事會成立的最初，人員構成就沒有經過嚴格的篩選，擔任監事會的人往往最終淪為了別人任意操控的傀儡，作為一個擺設性質的機構存在，根本不能起到監督和制約的作用。造成這種現象的原因包括：①監事會身份依附的關系，導致難以積極有效地發揮監督作用。根據公司法的相關規定，監事是通過股東大會或者是職工代表大會選舉的，職位的候選人一般就鎖定在股東和職工內，這就導致了身份依附在公司，不能夠完全獨立在公司以外，因此監事在踐行監督職能的時候，通常會受到董事和公司高層的干擾和制約。②經費不獨立，直接導致積極性不高，經費問題是監事履行職責最主要問題，尤其是在面對公司財務出現狀況的時候，常常需要聘請會計師事務所這種類型的專業機構進行協助檢查，而這種費用的往往是需要向公司申請，而財務的審批基本都需要董事和高層的通過，這種大權掌握在其手中，因此，在進行實際的檢查過程中，結果牽涉到他們的違法行為，那么就會出現所申請的經費不被批準的情況或者故意拖延不支付。因為董事和高層人員會覺得這是“自己給錢來查自己”，不管自己是否存在違法行為，出于情感上的考慮，都是難以接受的。從而直接導致了監事履行監督職責的積極性不高。③監事的擔任主體太過于片面，根據公司法的相關規定，監事的擔任主體必須是自然人公民，外部的法人或者是專業機構不能夠擔任。而在實踐過程中，往往選出來的監事是不具備監事的能力以及專業素養的，甚至有的僅僅是小學文化水平。就存在監事監督過程中的走行不走心行為，這種走過場的形式根本無法有效地發揮監督作用［4］。

三、公司章程在公司治理中的優化對策

（一）明確董事會與股東之間的委托代理關系

董事會的形成主要是股東大會（股份公司的最高權力機構）通過選舉一些股東代表構成的，來對公司企業進行管理工作。因此董事會和股東之間就行成了一種天然的第一層次的委托代理關系。在委托代理關系中，全體股東充當委托人的角色，董事會充當代理人的角色。即董事會受全體股東的委托來管理企業，董事會對全體股東負責。如何通過明確董事會與股東之間的委托代理關系促進公司章程在有限責任公司治理中的發展完善，本文主要從兩個方面進行闡述，即優化董事的提名與選聘機制和保障董事會決策議事機制的獨立性。

1.優化董事的提名與選聘機制

如何優化董事的提名與選聘機制，首先要明白選聘制度所包含的具體內容，選聘制度一般包含了三個方面的內容：首先是選民，即理論與實際中對候選人的提名和表決權力的人；其次就是選票計算的原則，并按照已經制定的投票規則所得出的投票結果統計，按照相關規則選定董事的擔任者；最后就是投票的方式以及投票媒介的選擇，親自投票或者委托的方式，以及借助郵寄或者網上等等。針對如何優化董事的提名和選聘制度，即是解決委托人優化代理人的過程，科學的提名和選聘機制，是公司實現良好治理的前提條件，事實上，董事的提名與選聘機制是否完善，決定了董事會能否獨立行事，行事是否有效，是董事會健全運作的前提和基礎。《公司法》僅對董事任職的消極條件進行了規定，因此公司章程應該根據實際情況，從其主要內容進行優化，包括候選人的提名條件、選聘過程中選民、計票原則以及形式、董事任職期限等方面，進行明確規定，并做好相關記錄。公司章程對董事的提名與選聘機制具體優化措施包括：①候選人推薦的途徑、范圍以及候選人的個人資歷（包括學歷、能力、道德等）具體要求必須在公司章程中有明確規定的內容，還可以制定董事會提名委員會工作規則，對通過董事會提名董事的程序進行詳細的規定；②公司章程內容中明確采取累積投票制選舉方式，保障中小股東權益。公司股東大會在對董事候選人進行選舉表決時采用累計投票制，即每一股份擁有與應選人數相同的表決權。通過累計投票制，在一定程度上抑制了大股東的操縱行為，使中小股東也能在股東大會上得到發言權，從而保障了公司中小股東的合法權益；③除了針對選聘的主要內容進行不斷優化外，還應抓住優化目的進行不斷完善，優化選聘機制目的是確保董事在任職能力、時間精力、獨立性等方面滿足公司發展需要，實踐證明，公司不同專業背景董事的專業性、協調性和組織能力能夠很好地融合在一起，在公司治理、規范運作等方面發揮了重要作用［5］。

2.保障董事會決策議事機制的獨立性

關于公司章程董事會決策議事機制的獨立性如何保障，是董事會保持有效性的內在要求，是公司章程實現在有限責任公司中有效治理的核心內容。大量的理論以及實踐經驗都表明，董事會的獨立性是公司治理的核心環節，是董事會有效發揮作用的前提條件，而董事會的結構直接關系到其能否獨立發揮作用。因此如何保障董事會決策議事機制的獨立性就顯得尤為重要，切入的要點主要包括以下三個方面：第一，財政問題，建立獨立的董事基金；第二，已經上市的公司可以給董事一定的股票，進行刺激和激勵，保證董事在執行相關活動的時候能夠從促進公司長期有效良性發展出發；第三，完善相關的法律法規，形成強有力的制約作用。公司章程可以針對以上三個切入點，切實的采取行動，例如：制定專門的董事會制度，對董事會相關要求予以明確；公司董事會下設發展戰略委員會、風險管理委員會、審計委員會、薪酬與提名委員會四個專門委員會。發展戰略委員會、審計委員會、薪酬與提名委員會均有獨立董事的參與，其中審計委員會和薪酬與提名委員會中獨立董事人數均超過半數，且主任委員均由獨立董事擔任。通過更多地參與公司決策，董事會決策議事機制的獨立性得到充分發揮［6］。

（二）強化監事會及監事的監督職權

監事會是公司治理結構中對公司決策和經營行使監督權的專門機構，目的是監督保障公司合法合規運作。關于強化監事會及監事的監督職權，本文主要從明確監事會及監事的義務和責任、保障監事會及監事的獨立性以及提高監事會及監事的自身素質進行討論。

1.明確監事會及監事的義務和責任

《公司法》只是對監事會的職權范圍進行了規定，對責任、獎懲制度沒有明確的劃分。因此，公司章程對于監事會及監事的義務和責任還需要進一步細化，關于這方面的法律法規需要不斷地完善，獎懲分明，監督每一位監事都做好自己的工作。獎勵制度直接關系到監事的工作激情和熱情，能夠激發監事在工作中的動力和積極性。公司章程明確監事會及監事的義務和責任，首先，是關于監事會財務權的完善。建議可以對財務報表查閱、財務文件審核者方面入手，增加監事會在財務監督中的實際力度，使監事會能夠對公司的財務狀況有足夠的實時了解；其次，就是訴訟權，《公司法》在對于這方面的規定主要著重于監事會有權要求董事會的違規或違法行為進行改正，而對于未能或不積極改正的情況應該采取怎樣的措施沒有明確的規定。因此，公司章程中應該有賦予監事會的訴訟權相關內容，由監事會代表公司來維護公司及股東的利益和形象［7］。

2.保障監事會及監事的獨立性

監事會的主要成員一般是由公司的員工構成的，往往與經營管理者之間存在一定的上下級關系，不能夠保證監事會工作的順利展開，保障監事會及監事的獨立性才能夠使監事會發揮監督作用。按照《公司法》的相關規定，股東大會選舉董事會成員，因此董事會做決策的時候往往聽從股東大會的指導，就會忽略監事會的威懾力。保障監事會及監事的獨立性就會尤為重要，如何保證監事會的獨立性，主要包括監事會的經費以及監事任命的獨立性［8］。因此公司章程如何保障監事會及監事的獨立性就要從經費和任命入手，對監事會監事的經費支出和使用要有明確的規定，以及任命人員也要在公司章程中有具體體現的內容。

3.提高監事會及監事的自身素質

監事會在履行相關監督工作的時候，要求具有比較高的專業性，因此公司章程應該對監事會以及監事自身素質有具體的規定，例如監事會的成員必須擁有充分的專業知識和技能對公司有進一步的了解，包括財務功底、計算機、法律等相關專業知識。所有的成員必須具備較豐富的知識儲備以及專業素養，以保證監事會整體都具備較高的綜合素質。此外，公司還應該定期為監事會成員開展強化培訓，提高監事的工作水平和專業知識，從而進一步提高整體綜合素養，不斷適應市場的變化，發揮其良好的監管作用，促進企業更好發展和建設［9］。