獨立董事的勤勉義務邊界存在的問題

馮 帥

（沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870）

一、問題的引入

2019年12月28日，全國人民代表大會常委會審議通過了修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱新《證券法》）。新《證券法》頒布后，國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱金融委）加強對資本市場的“正本清源”，堅持市場化與法治化的原則，完善信息披露制度，“高壓之下”的國內外上市公司董監(jiān)高環(huán)境也發(fā)生了較大變化，董監(jiān)高責任承擔方面，表現(xiàn)出責任明顯加重并且賠償額度顯著增加，董監(jiān)高不敢保證披露文件真實性的情況明顯增加，比如兆新股份公司信息披露事件，瑞幸咖啡自曝22億財務造假事件，獨立董事成為“燙手山芋”。上市公司獨立董事的勤勉義務已經成為當前公司法與證券法重點關注領域，在實踐中，證監(jiān)會近三年關于獨立董事未盡到勤勉義務違規(guī)披露、虛假陳述或重大遺漏被行政處罰的類似案件占非常高的比例。本文選取2019-2020年中國證監(jiān)會對獨立董事處罰部分案例，結合案件的處理情況，以及實踐中獨立董事承擔責任的具體情況對獨立董事勤勉義務邊界不清晰的情況進行了梳理。

整體而言，獨立董事雖不屬于直接責任人，處罰力度也低于其他董事直接控制人，但隨著新《證券法》的實施和金融市場監(jiān)管力度的加強，獨立董事的處罰力度也有所提高。此外，獨立董事責任承擔主要集中在公司未準確進行信息披露、虛假記載等情況，或在涉及虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的年報和公告上簽署了書面確認意見，因而導致獨立董事被認定為未盡勤勉義務承擔相應法律責任，受到行政處罰。處罰決定書中獨立董事的申辯意見的匯總，主要存在以下情形：1.主張對涉嫌虛假記載、違規(guī)披露的事項不知情，自己不參與的具體生產經營活動，也不參與公司財務核算，且親自參加公司相關會議、針對相關事項提出改進建議，主張已經勤勉履職。2.主張受專業(yè)能力的影響，一部分獨立董事自身并不具有經營管理、財務審核等專業(yè)知識和能力。同時，基于公司的合理信賴因素，企業(yè)管理層刻意隱瞞，自己不知情。因此，不應當承擔責任或應減輕處罰。一般而言，證監(jiān)會對于獨立董事抗辯理由會認為：不知情、未參與并非法定的免責理由，如果無明確證據表明其勤勉盡責，且在報告中的簽字就具有法定效力。部分學者認為“獨立董事行政責任成立的主要標準，是其在違法決議上簽字”［1］是過分服從過錯推定原則，由此引發(fā)了我們關于勤勉義務履行認定標準的思考，亟待厘清勤勉義務的邊界。

二、勤勉義務標準的域外立法及實踐

美國的獨立董事勤勉義務標準經歷了從嚴格標準到一般標準的過渡，并一直延續(xù)至今。根據《示范商業(yè)公司法》的規(guī)定，要求董事會成員對公司事務進行決策和監(jiān)督，應當按照同等情況下的細心履行職責。這一標準將勤勉義務的認定主要表現(xiàn)在獨立董事對公司判斷決策、監(jiān)督等其專業(yè)職能方面的要求上，與大陸法系中的同一注意有些相似。獨立董事單純違反勤勉義務，即使構成重大過失，按照勤勉義務的一般標準，只要符合了公司嚴格的經營判斷規(guī)則標準，獨立董事的賠償責任即可依據公司章程得到免除或減輕，除非在違反勤勉義務的同時又違背了誠信要求。“經營判斷規(guī)則”主要是指獨立做出在獨立董事自身專業(yè)領域內的最優(yōu)化業(yè)務決定。符合這個條件的決策才能夠證明對公司盡了勤勉的義務［2］。因此，獨立董事的勤勉義務主要與其專業(yè)能力相關。英國對勤勉義務的認定主要來源于判例，在Recity Fire Insurance的案件中，獨立董事在履職情況下的能力標準，成為英國當時對董事是否履行勤勉義務的判斷依據，但當時并不符合客觀性，這意味著能力越低，責任和義務越弱［3］，反之，則造成了區(qū)別對待。隨后，英國對獨立董事勤勉義務標準進行完善，提出客觀性標準：將獨立董事的專業(yè)資格和所涉業(yè)務結合，在其專業(yè)領域內，只要該董事對公司事務盡了其最大努力，就可以被認定為履行其對公司的勤勉義務，如果是不具備某種專業(yè)資格和經驗的獨立董事，其勤勉義務的標準是依舊采用主觀性標準［4］。

三、厘清獨立董事勤勉義務邊界

獨立董事勤勉義務的界定是解決目前無辜擔責、責任過重爭議的“金鑰匙”。針對上述獨立董事被處罰的情況及抗辯理由和證監(jiān)會處罰決定內容來看，本文認為不能唯結果論和當然適用過錯推定原則，而應當為獨立董事提供申述抗辯的空間。

首先，結合立法現(xiàn)狀和實踐明確獨立董事的職能范圍和職權資格，獨立董事不僅局限在《指導意見》規(guī)定的職權范圍，還具有除一般董事職權的基礎外涉及身份相關的特殊職權。從我國立法上看，一般董事具有參加公司決策、關注經營情況、財務狀況、重大事件和信息披露保證等方面的責任。與此同時，獨立董事的特別職權還包括重大關聯(lián)交易認可權、提請聘用和顧問、監(jiān)督和調查、擔任審計等專門委員會召集人、審議并督促公司報告的編制和披露等職能權利。

其次，勤勉義務是一個更為主觀層面的義務，要求獨立董事“盡心盡職”，涉及公司治理和經營中的諸多方面，實難以文字列舉之方式來明確。可從獨立董事與一般董事的共性和特性上進行分析。從立法規(guī)定上看，法律的規(guī)定似乎使得獨立董事比一般董事更加“忙碌”，實質上是：為獨立董事賦予一般董事的職權，為其掃除日常決策和行權上的一般障礙，此外，想通過特殊職權的方式重點突出獨立董事的監(jiān)督職能，以保護背后中小股東的利益。進一步而言，對于獨立董事的勤勉義務可以從以下兩個層面具體化論述，暫且命名為一般勤勉義務和嚴格勤勉義務。

獨立董事在整個公司經營過程中一般不直接參與日常運營、決策和執(zhí)行，但獨立董事具有一定的“關注義務”，是獨立董事履行義務的一種體現(xiàn)。一般勤勉義務主要是對董事在公司運作過程中經營、財務狀況和重大事件的持續(xù)關注，并以對行使監(jiān)督職能的責任為基礎。同時，獨立董事與非獨立董事職務上的共性之中又存在特性。一般勤勉義務中公司對獨立董事的期望性要求低于非獨立董事，即獨立董事與非獨立董事都在持續(xù)關注公司重要情況的義務承擔上處于次要地位。但對于涉及公司的生產、投資和交易行為，獨立董事應當站在監(jiān)督者的角度，施以持續(xù)關注和了解，也應該為獨立董事審議定期報告、做出決策判斷來提供條件。此時，體現(xiàn)獨立董事承擔起監(jiān)督者義務，如果獨立董事在未盡到一般勤勉并涉及監(jiān)督職能時會導致承擔責任。另一方面，嚴格勤勉義務主要針對獨立董事的獨立性和專業(yè)性。獨立董事履職過程，尤其是所涉及的事務是屬于獨立董事專業(yè)領域和經驗范圍之內的，公司股東和其他董事對其期待性高于其他人。因此，獨立董事必須履行嚴格的勤勉義務，以保證獨立、專業(yè)、準確和有效地表達自己的意見，即獨立董事對公司決議、報告和公告等內容均承擔責任，其中對相關決議事項有效地表達意見，是履行嚴格勤勉義務的一項重要行為標準。

在實踐中，獨立董事應當避免在履行了嚴格勤勉義務后被追責的情況，實現(xiàn)獨立董事自身保障，證明已盡到勤勉義務，防范責任風險。獨立董事在對企業(yè)財務報表、關聯(lián)交易及信息披露等各方面材料進行全面審查時應當謹慎發(fā)表意見，應及時公布修正表決意見的獨立觀點，并對本人簽字負責，保留其無歸責可能性的證據。同時，在獨立董事有證據表明自身盡到勤勉義務時，行政機關不宜直接采用過錯推定原則而認定獨立董事應承擔責任，應根據表決情況并給予獨立董事申訴抗辯的空間。