“準自首”中“強制措施”“正在服刑”的認定探析

于建超

（天津市河東區人民檢察院，天津 300171）

當前，我國刑事立法中關于準自首的規定主要有《刑法》第67條第2款、《解釋》①《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》.第2條、第4條。根據條文規定，成立準自首須具備以下條件：（1）適用對象為被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；（2）適用條件為司法機關還未掌握的本人其他罪行；（3）所供述罪行與司法機關已掌握或判決確定的罪行屬不同種罪行。

一、取保候審、監視居住是否應在“強制措施”之列問題

拘傳、拘留、逮捕、取保候審以及監視居住均屬于刑事強制措施的類型。所以嚴格來說，犯罪嫌疑人、被告人被采取任何一種強制措施均屬準自首成立主體條件之列。但有學者提出，取保候審、監視居住僅是對人身自由的限制，并非完全剝奪，故此類犯罪嫌疑人、被告人具有自動投案的條件，且與其他犯罪分子的自動投案行為在本質上沒有任何區別，因而存在一般自首的余地。②周加海.自首制度研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004：110-111.

對此，筆者持否定態度。首先，我國《刑事訴訟法》明確將取保候審、監視居住作為與拘留、逮捕等強制措施并列一種類型，說明五種強制措施在本質上是相同的，并無實質區別，均是國家行使公權力對人身自由加以約束，以保證偵查、起訴、審判等工作的順利進行的手段。因而，以限制程度為標準而判斷是否成立準自首并無依據。其次，《刑事訴訟法》將取保候審、監視居住列為強制措施的一種類型，且刑法第67條第2款也表述為“被采取強制措施的犯罪人、被告人”，在一個法律體系內維護法律用語的一致性尤為重要，因而取保候審、監視居住也應是準自首中“強制措施”應有之意。③高鋒志.自首與立功制度及司法運用［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2012：85-86.鄧曉霞.自首制度的理論與實踐反思［M］.北京：中國政法大學出版社，2016：192-193.最后，從有利于被告人、有利于刑罰目的實現的角度出發，也應認為可以成立準自首。根據《解釋》第4條規定，犯罪嫌疑人、被告人如實供述與司法機關掌握或判決確定的罪行屬同種罪行的情況下，并不能以“準自首”論，僅可以酌情或應當從輕處罰。這樣，便會造成被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己“同種其他罪行”動力不足，不利于司法機關打擊與懲治犯罪。

二、被采取非刑事強制措施的人能否以“準自首”論問題

強制措施可以分為刑事強制措施與非刑事強制措施。刑事強制措施即為刑訴法規定的五種類型，非刑事強制措施則是指行政強制措施。根據相關規定，被采取行政強制措施的人如實交代執行機關尚未掌握的本人其他罪行，應當認為是“自動投案”，但這些人應認定為一般自首還是準自首，在理論中也存在爭議。

被采取行政強制措施人是構成一般自首還是準自首，造成這種爭議的主要原因是對強制措施的不同理解。有學者采取最廣義的理解，認為被采取非刑事強制措施的人在“余罪”供述上具有主動性，符合自動投案的本質特征，因而可以成為準自首的適用主體。①陳錦新.對“以自首論”的理解和適用［J］.中國律師，2003（5）：71-73.也有學者采取狹義的理解，認為強制措施只包括五種刑事強制措施以及被傳喚的犯罪嫌疑人、被告人。②黃京平，杜強.余罪自首成立要件解析［J］.政法論壇，2003（5）：99-103.甚至有學者將傳喚也排除在外，采取最為狹義的理解。

如前所述，構成準自首的犯罪嫌疑人、被告人被采取的強制措施只能是刑事強制措施，因而被采取行政強制措施的人可以成立一般自首。一方面，在刑事立法領域，我們難以將行政立法的強制措施納入其中，還要保持在同一個法律體系之內用語的一致性；另一方面，我們在對某些理論、概念進行理解、解釋時，應盡量本著有利于犯罪嫌疑人或者被告人、有利于實現立法的目的與初衷的原則進行。倘若我們將被采取行政強制措施的人納入準自首的適用主體范圍，由于《解釋》第4條關于同種余罪的特殊規定，這無疑會打擊這些人投案自首的積極性；最后，被采取行政強制措施的人僅僅是因為一般違法行為而被限制人身自由。執行機關所掌握的并非所謂的“罪行”，這些人無論交代自己的何種罪行，均不可能是余罪。正如有的學者所言，一般自首與余罪自首的區別是形式的區別，對二者的區分在于交代的是否是“余罪”而不是人身自由的剝奪。③黃京平，杜強.余罪自首成立要件解析［J］.政法論壇，2003（5）：99-103.

三、管制、監外執行、緩刑與假釋以及正在執行附加刑的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”問題

對于“正在服刑的罪犯”的范圍，理論上主要有以下幾種觀點：一是認為“正在服刑的罪犯”不僅包括正在服主刑及附加刑，而且也包括單處附加刑以及正在緩刑、假釋考驗期的罪犯，但針對緩刑與假釋的特殊性質，而看作是“準正在服刑的罪犯”；④王志祥，付國偉，姚兵.論準自首［J］.山東警察學院學報，2005（6）：76-81.二是認為“正在服刑的罪犯”指正在執行主刑或附加刑以及監外執行的罪犯，而不包括緩刑和假釋考驗期內的罪犯；⑤楊文杰.論準自首［J］.寧夏社會科學，2000（5）：25-31.第三種觀點則認為僅指正在監獄、拘留所、看守所等羈押場所執行死刑緩期執行、無期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罰的罪犯。⑥周加海.自首制度研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004：111.在筆者看來，“正在服刑的罪犯”是指正在執行主刑及附加刑的罪犯，因而暫予監外執行及假釋考驗期內的罪犯屬其應有之義，而緩刑考驗期內的罪犯不包括在內。具體理由如下：

其一，刑法關于準自首成立的主體條件“正在服刑的罪犯”，指的是經法院判決執行刑罰的罪犯。管制和附加刑作為刑法明確規定的刑罰種類，執行管制和附加刑的罪犯甚至單處附加刑的罪犯的當然屬于“正在服刑的罪犯”之列。

其二，暫予監外執行是指被判處有期徒刑、無期徒刑或拘役的罪犯，在滿足一定條件下，出于人道主義精神，暫時改變刑罰執行方式，變更到監禁機構外執行刑罰。暫予監外執行只是刑罰執行方式的暫時性變更，其“正在服刑”的本質沒有改變。因此，暫予監外執行的罪犯仍屬于“正在服刑的罪犯”范圍。

其三，假釋考驗期內的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行，成立準自首。假釋不同于釋放，假釋是有條件的提前釋放。被假釋的犯罪分子在考驗期內認真遵守法定條件，則可以認為原判刑罰已經執行完畢。倘若假釋后沒有遵循法定條件，剩余的刑罰仍需繼續執行。可見，假釋并非刑罰執行完畢，而是有條件的不執行。與暫予監外執行類似，假釋也是一種刑罰執行方式的變更。因而，被假釋的犯罪分子仍屬于“正在服刑的犯罪人”。

最后，在假釋考驗期屆滿時，未執行的刑罰視為執行完畢。但與假釋不同，緩刑考驗期滿，則意味著原判決宣告的刑罰不再執行。由此可見，緩刑的實質并不是刑罰的執行，而是在刑罰執行前對是否需要執行刑罰的一種考察。沒有刑罰的執行，便無所謂“正在服刑”。⑦高鋒志.自首與立功制度及司法適用［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2012：87-89.