實際施工人權益保障法律問題研究

楊芳琴

（浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310011）

2004年9月29日通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規定，實際施工人作為法律保護的群體，把農民工合法權益保障上升到法律的層面，進一步保護農民工的根本利益。但是法律還是有一定的缺陷和問題，還需要進一步確定實際施工人的權益。在《解釋》實施之后的十多年時間里，發生了很大的變化，管理政策也有了很大的轉變，所以實際施工人所適用的法律也有了很大的變化。

2018年10月29日頒布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）是以《解釋》作為基礎發布出來的，并且對于施工人相應條款進行了必要的調整，下面將就這一問題展開深入分析。

一、實際施工人的概念

雖然《解釋》中明確地指出了實際施工人的概念，但是在章節中具體作出規定存在不足，沒有確定該條款中的主要應用范圍，僅僅有一個條款中給實際施工人概念的確定提供了理論理解方面的參考價值，但是該條款重點是從施工合同無效要民生糾紛責任確定方面出發確定，僅僅通過該條款確定實際施工人的概念還是有所欠缺的，要結合其他官方文件或者政策進行深入的分析。《解釋（二）》雖然有所調整，但是依然沒有明確該概念，在司法實踐中因為不同人的理解會產生不同的結果。因此，在實際施工人概念的確定，是適用《解釋》《解釋（二）》的前提，正是本文研究的基礎。

筆者在理解實際施工人概念時，除了要以《解釋》作為基礎之外，還應該參考最高人民法院答記者問中關于“實際施工人”的說明，結合相關的政策進行該概念的解讀才能更加地完善。在答記者問中，把“實際施工人”直接判定為建設工程中非法轉包或者違法轉包的人；此外還有條款中解釋了轉包承包人、違法分包承包人等方面的案例，分析了實際施工人的概念。經過對比上述幾種概念，共同點實際施工人作為無效建設工程合同的承包人［1］。

如果只是進行法律條款方面的研究和分析，得到上述幾種“實際施工人”的類型也難以應用到實踐中，這無異于紙上談兵。在具體的操作過程中，建設工程項目通常都會有多層的分包，有些是違法的分包情況，如果每一層非法轉包承包人與違法分包承包人進行必要的保護，會導致司法資源浪費比較嚴重，且并不會充分的保護實際施工人的合法權益，造成司法執行中有著非常混亂的效果。

綜上所述，在實際施工人確定時，可以從非法轉包、違法分包或者是借用其他單位資質所獲取承包權的承包人。

二、實際施工人法律保護的完善

（一）《解釋》中保護和缺陷問題分析

1.《解釋》對于實際施工人保護的真正意義所在

《解釋》第二條中從實際角度出發確定了施工人的工程款請求權，第二十六條則更加展示出合同相對性方面，以更好地保護實際施工人工程款項的安全［2］。

這一法律的發布和實施重點保護農民工的合法權益，徹底解決困擾已久的討薪難問題。建筑領域的施工要投入大量的人力資源，農民工作為主要施工力量極大地促進了建筑領域的發展。但是在建筑工程實施中，違法分包、轉包、借用資質承包的問題普遍存在。建設工程合同關系涉及很多個主體，有多個法律關系的存在，而以往有很多工程人員付出巨大的勞動后卻不能獲取相應的報酬。此外，在實際操作中，實際施工人不要農民工簽訂勞動合同的問題普遍存在，農民法律意識淡薄、無法維權的占比較大，這就使得農民工辛辛苦苦打工幾年都無法獲取相應的薪酬。農民工工資是否按時否足發放，僅僅通過設計施工人的信用來維持，而層層分包關系有著直接的關系，如果任何環節發生問題，農民工工資都無法有效地保障。《解釋》中可以突破傳統合同的限制和影響，給農民工維權提供了依據，以實現公平與公正的建設［3］。

2.存在的不足

第一，《解釋》中項目欠付工程款方面的舉證責任沒有明確的規定，具體都是按照《民事訴訟法》中的“誰主張誰舉證”的原則進行，這就需要實際施工人進行舉證。但是在實踐中，實際施工人與發包人、承包人并不存在直接的合同關系，屬于工程合同雙方的第三方，并無法真正的接觸到發包人與承包人的合同結算內容，所以獲取書面材料有著很高的難度。

第二，《解釋》中相應條款也從程序上給予了實際施工人以必要的訴權，但是這是從何種權利演變而來，依然是法律界所爭議的。在“不當得利說”的支持之下，有些法律專家也將其作為“代位權”行使，還有些人認為這一權利的主張基礎并不滿足不當得利的要求，也不適用于代位權，認為《解釋》中明確規定的是訴權，就是主張這一條款設定的法律內容。因此，在實施施工人訴權時很多人的理解是不統一的，所以執行中會有一定的偏差存在。

（二）《解釋（二）》中完善對于施工人的保護方面條款

《解釋（二）》中明確說明了要保護實際施工人的權利，法院在審理相關案件時，將其作為轉包人或者違法分包人的案件第三人，確定了欠付轉包人或者違法分包人的相關條款金額后，可以直接確定給發包人以必要的工程款范圍之內的實際施工人要承擔相應的責任［4］。

第一，關于舉證責任，《解釋（二）》中說明了法院要根據查明發包人欠付轉包人或者違法分包人相應的款項金額。法院組織調查取證工作，這樣實際施工人就不會自行取證，降低的取證難度，也能夠充分保護自身的權益。如果法院并不能準確地掌握煩惱人欠付工程款的實際數額，應該由相應的實際施工人承擔無法舉證所可能產生的一切后果。

第二，《解釋（二）》雖然并未確定了實際施工人進行訴權的相應法律條款內容，但是二十五條中確定了相應的實際施工人應該提起代位權訴訟權，就是轉包人或者違法分包人急于給發包人發放到期債權，且會給實際施工人造成比較大的損害情況下，實際施工人提起代位權訴訟，人民法院會根據實際情況支持該要求。這就說明實際施工人提起代位權的訴訟，能夠充分的保護自身的合法權利。

從上述幾個條款分析可以發現，《解釋（二）》中更加重視實際施工人救濟方式，可以通過人民法院向不具備任何合同關系的發包人起訴主張權利，同時還增加一項救濟的方式，也就是說實際施工人代位權訴訟中會獲得相應的權力，其可以根據目前所實施的法律進行代位權訴訟，并且依據相關的制度保障自己的合法權益。這些救濟方式有著明顯的差異，并且可以使用的范圍也是不同的，實際施工人可以根據自身的需要選擇一種使用，也可以先后使用，以達到維權的效果。如果代位權的訴訟并不能達到相應的要求，可以根據二十四條中的相應內容再次發起訴訟。這個條款有明確的規定要保護實際施工人的權益，可以選擇這一條款作為維權的主要工具。代位權制度的落實，與合同保護原則是基本一致的，都會充分的保護實際施工人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人的債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。所以，代位權制度在司法實踐中也有非常深厚的意義，并且被廣泛地使用到建設工程領域內［5］。

三、結束語

實際施工人是建設工程領域中極為重要的群體，雖然其在施工前并未與發包單位、承包單位形成合同關系，但是卻是實實在在參與到建設工程項目中，如果因為某些因素影響而不能獲取自身利益，必然會造成巨大的損失，因此，我國在實施工人權益保障方面做出很大的努力，法律體系逐步地完善，今后必然會更加的完善，以更好的姿態保護實際施工人的合法權益，也能夠保護農民工群體的利益，促進建設工程領域穩步發展。