《電子商務法》中的“惡意錯誤通知”相關法律問題研究

梁 旋

（廣西民族大學相思湖學院，廣西 南寧 530008）

一、引言

惡意通知與錯誤通知這些概念性的東西，歸納要到位，主觀狀態是最難把握的，主觀狀態只有通過客觀的表現才能推定，所羅列的條件都是從客觀的表現來推定。在《電子商務法》第四十二條第三款規定的是惡意通知、錯誤通知的法律法規后果，兩者的后果作了不同的規定，對應其中是對主觀進行了三分法，一個是故意，一個是重大過失，一個是一般過失。［1］《電子商務法》本身要規制的是過失造成錯誤通知的損害，而對惡意行為的主觀界定在立法時沒有采用故意的標準。根據對惡意的理解，惡意應是比故意在主觀狀態上更寬泛的一種情形，在司法實踐中把故意和重大過失都列入惡意，似乎不太符合立法的原意。［2］

從定性來說，如果從不正當競爭角度訴訟，惡意通知也符合商業詆毀的構成要件，因此可以直接定為商業詆毀。然而從司法判決的角度來看，可以確定的實際損失少之又少，主要因為當事人起訴時對它的損失是負有舉證責任，而舉證存在相對較為大難度。這些問題都是《電子商務法》在司法實踐中的真空地帶，需要出臺更多的司法解釋才能更好地解決。

二、《電子商務法》下“惡意錯誤通知”的認定概念

首先就惡意通知，明確了構成要件包括主觀上具有故意或重大過失，客觀上實施了投訴行為，結果上給被投訴人造成損害。其中“惡意”是指明知或應知自己沒有權利或投訴依據不充分仍然發起投訴的情形，“惡意”本身是主觀心理狀態的反應，相對較為難判斷，［3］為此，結合審判實踐情況總結了幾類明顯的惡意情形。包括：

（一）偽造、變造權屬的情形。由于著作權權屬登記的自愿性及非公開性，導致偽造權屬情形在著作權侵權投訴中相對較為普遍，但是這類權屬情況的判斷相對較為明顯，且判斷的點比較明了，故而針對其偽造、變造的權屬情形的認知相對較為明確；

（二）權利狀態不穩定或有瑕疵。此類情形在外觀設計專利侵權投訴中相對較為普遍，由于外觀設計專利采用形式審查的標準，效力狀態極不穩定，為此，電商平臺要求權利人投訴時候必須附專利評價報告，導致偽造評價報告投訴的情形時有發生；

（三）知道投訴錯誤后不及時撤回投訴情形。該種情形主要發生在投訴時候權利正當，但投訴過程中權利失效或效力不穩定情形，基于謹慎注意義務，投訴人應當先行撤回投訴而怠于撤回投訴導致被投訴人損失擴大的情形；

（四）提供虛假鑒定報告。此類情形在打擊銷售渠道的案件中相對較為普遍，即明知被投訴人銷售的是正品仍故意出具虛假鑒定報告以售假進行投訴；

（五）前后投訴理由沖突情形。譬如針對被投訴鏈接先后以不同的理由投訴，先是從未生成過該款商品投訴，投訴不成立后又改以“銷售假冒商品并提供鑒定報告”進行投訴，顯然該兩種理由不能并存，對此投訴人如不能給出合理解釋，亦應推定存在惡意。

對于惡意通知的定性，雖然《電子商務法》規定惡意發出錯誤通知的，加倍承擔按標準要求賠償責任，但就其行為定性并未給出答案。為此，建議將其納入《反不正當競爭法》予以考量，因為惡意投訴人有些抱著打擊競爭對手目的，有些抱著獲取非法利益的目的。譬如現階段泛濫的“知產流氓”，專門以投訴為業，企圖要挾商家付費撤訴以達到非法牟利目的。

總之，惡意投訴人大都均懷有不可告人的目的，其行為本身毫無疑問擾亂了正常的投申訴秩序，從而破壞了市場競爭秩序，可以以《反不正當競爭法》第二條的原則條款予以否定性評價。

對于錯誤通知，應當是指具有“一般過失”的情形，我們認為不能倒果為因，以最后投訴結果的正確與否來判定投訴人是否存在過失，否則對于投訴人責之過苛，畢竟侵權的判斷是一個復雜并專業的過程，不同的審判機關都可能得出完全相反的結論，因此，不應苛求投訴人具有如此專業的判斷能力；對于“錯誤通知”的行為定性，應當按照侵權責任法的一般民事侵權行為予以認定。

關于按標準要求賠償損失的確定，我們認為應當將鏈接被錯誤刪除導致的店鋪營收的變化作為直接損失，同時商家為了打造爆款鏈接往往需要支出大量的推廣成本，以及鏈接被刪同時還會帶來扣分、降權、屏蔽等一系列的處罰，從而給商家商譽造成損失，以及在流量經濟背景下，要充分考慮鏈接被刪導致的用戶黏性下降從而造成的無形損失。［4］對于被惡意投訴人來說，雖然可以通過司法要求投訴人承擔加倍按標準要求賠償責任，但由于損失的不可逆性，再加上訴訟時間相對較長，往往導致被投訴人不能及時得到救濟，因此，行為保全措施就可以發揮相對較為好的及時制止侵權及止損的效果，也即被惡意投訴人可以在訴前或訴中申請行為禁令，禁止投訴人繼續投訴或先予恢復鏈接。

三、《電子商務法》下“惡意錯誤通知”的認定標準建議

（一）《電子商務法》規定惡意通知的發送人的承擔責任

《電子商務法》規定錯誤通知以及惡意通知的發送人要承擔責任，但沒有對惡意通知做出定性。我們認為可以將其定性為不正當競爭，這是增加了一個定性的標準。通過這種方式，擴展了《電子商務法》本身規定的內容，將侵權責任法及《反不正當競爭法》規定的損害按標準要求賠償計算方法適用到此類案件，這是一個有益的嘗試。

（二）適用于平臺商家因惡意通知所應獲得的損害按標準要求賠償的計算

首先，惡意通知要承擔的責任的形式，《電子商務法》本身沒有給出指引，建議結合相關領域的實踐以及民事責任的一般承擔方式作出規定。在知識產權侵權損害按標準要求賠償確定中適用的計算方法，可以適用于平臺商家因惡意通知所應獲得的損害按標準要求賠償來計算。同樣，對于訴中以及訴前的行為保全，也可以反過來適用于投訴人。從法律法規性質來看，通知—刪除程序不同于訴訟或行政查處程序，是網絡平臺協助權利人實現權利保護的一種程序，這相當于是便利的私法性質的維權方式，可以通過禁令制度禁止權利人發送投訴通知。

其次，是否可以類推適用法定按標準要求賠償值得考慮。在《反不正當競爭法》中，有關懲罰性按標準要求賠償的只適用于一種情況，那就是侵犯商業秘密，侵犯商業秘密情節嚴重的1至5倍按標準要求賠償，在《反不正當競爭法》的其他情形都不能適用1至5倍的按標準要求賠償。另外，基于《反不正當競爭法》的規定當中，還有一個法定按標準要求賠償是500萬元以下的，針對一是假冒名牌，二是侵犯商業秘密，其他都不能用法定按標準要求賠償，就是說在類推適用法定按標準要求賠償上都存在巨大的困難，何況法定按標準要求賠償原則是不能類推的。［5］

另外，是否可以按標準要求賠償所得利益。《電子商務法》沒有規定可以按標準要求賠償所獲利益，這里面臨一個問題——怎樣確定侵權行為與所得之間的因果關聯性。這個因果關聯性可能是非常難以認定的。還有，就損失的計算問題，需要把侵犯的客體以及計算按標準要求賠償的公式分開，要先確定按標準要求賠償損害的對象，再分別根據損害的對象計算按標準要求賠償，否則經濟損失計算了一遍，計算流量損失時又計算了一遍經濟損失，發生重復計算的問題。

（三）對于網絡商家的商譽損失作出了明確規定

在知識產權法領域尤其是商標法領域經常會侵害商標所有權人的商譽，在這種情況下，給權利人造成損失或因侵權而獲得收益是需要按標準要求賠償的。然而，如果因被告經營偽劣商品而給原告的商譽造成了損害，此種損害通常在損害按標準要求賠償的計算中是沒有被考慮的。但在電商平臺的環境下，經營者要推廣自己，切實增強自己的知名度，要實現盈利是要有各方面的投入的，與目標客戶群體的粘連性也有聯系，這些都是商譽保護的重要基礎。所以，在惡意投訴、錯誤投訴給平臺商家造成侵害的情況下，需要把這些商譽方面的損害充分考慮進去。

首先，關于歸責原則以及過錯要件。關于《電子商務法》第四十二條中的惡意可以理解為，投訴人知道自己沒有權利或知道被投訴方有權利，這是對惡意相對較為經典的解釋，可以接受。如果需要《電子商務法》也能懲罰不負責任地進行通知的行為，可以把惡意擴充解釋為包括重大過失，就是說投訴人很容易就能知道自己沒有權利，或者很容易就能知道對方有權利。

在侵權法上，惡意可以作為故意的加重形式而成為懲罰性按標準要求賠償，或確定制裁方式、按標準要求賠償數額的要件，此時的惡意通常是指具有惡的動機。不過，《電子商務法》第四十二條的最后一句規定，只要惡意通知的就加倍按標準要求賠償。這樣一來，惡意就與故意是一回事了，即使投訴人的動機非常的不純，但是裁判者已經沒有權利在懲罰數額上進行裁量了。所以說，將《電子商務法》第四十二條最后一句的“惡意”，解釋為明知道自己沒有權利而發出侵權通知或者明知道對方有權利而發出侵權通知，或者因為重大過失而通知，是相對較為妥當的，這樣也能夠更加明確規范其責任權屬。

其次，關于錯誤通知的法律法規后果，到底是過錯責任還是無過錯責任。如果是過錯責任，就必須追究一般過失。對《電子商務法》第四十二條倒數第二句“錯誤通知造成被投訴一方損害的應當承擔民事責任”，我認為應適用無過錯責任，有幾個理由：一是條文中未提及過錯要件；二是從舉證責任上說，由受侵害者承擔證明對方有主觀過錯非常不公平；三是侵權通知導致的結果是刪除，刪除的效果相當于訴訟保全。

民訴法第一百零五條規定，保全申請有錯誤的，申請人應當按標準要求賠償被申請人因保全所造成的損失，這是一條無過錯責任，即當保全造成錯誤時，申請人不能再向法官辯解有無過失，無論有無過失都要承擔按標準要求賠償責任，這叫風險責任。既然通知導致的刪除效果相當于訴訟保全、行為保全，那么按照民事訴訟法第一百零五條的精神，應當把這一句解釋為無過錯責任。而一旦認為錯誤通知導致的責任是無過錯按標準要求賠償，就不需要花太多的精力去認定有沒有過失，過失在哪里。

最后，按標準要求賠償范圍的問題。按照傳統的知識產權法領域規定的順序，應該是實際損失、所得利益以及法定按標準要求賠償。

四、結語

平臺內申訴和向法院提起確認之訴，均無法使被惡意投訴的經營者獲得損害按標準要求賠償。目前，司法實踐中追究惡意投訴人法律法規責任的案件很少，主要原因在于《電子商務法》頒布之前對此并無明確的法律相關規定。被投訴人主張救濟的法律依據通常是《電子商務法》或《反不正當競爭法》，而且能夠獲得的損害按標準要求賠償數額相對較為低。如在謝某案中，被惡意投訴的平臺內經營者主張按標準要求賠償所依據的法律法規是《電子商務法》，最終法院判決其獲得按標準要求賠償2萬元。而在某公司案中，被惡意投訴的某公司主張按標準要求賠償所依據的法律法規則是《電子商務法》第二條的誠實信用原則條款，法院考慮到惡意投訴人曾以70萬元的價格向拜耳公司兜售其惡意注冊的兩個商標，因而最終認定按標準要求賠償數額為70萬元。

如今《電子商務法》第四十二條明確了錯誤投訴人和惡意投訴人的法律法規責任，即“因通知錯誤給平臺內經營者造成損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔按標準要求賠償責任”。因此，電子商務運營平臺內經營者遭遇惡意投訴的，應當通過該條規定積極維權，搜集其店鋪或同類經營者同期或月均銷售數量、銷售金額等數據，若惡意投訴人有高價兜售或許可商標、敲詐等行為，也可注意固定及保存相關證據，從而要求雙倍按標準要求賠償，以此有效反擊惡意投訴人。