非法吸收公眾存款罪的司法認定

周宏高

（江蘇錦旺律師事務所，江蘇 揚州 225900）

我國改革開放四十多年以來，人民生活日益富足，這離不開經濟的良性發展；不過市場經濟因其龐大的財富堆積也使其變得不容易控制，把錢放在銀行或者放在別的企業那兒，聽起來差別不大；但要知道資金在銀行，政府會對其的出入情況進行監管。但在私人手里國家就很難監管，從而無法準確分析國家經濟情況，進行相關政策的調整。

非法吸收公眾存款其外表看起來像眾籌，乍一看沒有什么不好的方面，高利率短期看起來是挺誘人，但是有違正常秩序的活動，破壞的必然是整個秩序鏈條，容不得半點馬虎。

在市場經濟中，國家并非不讓企業貸款、融資進行擴大經營活動，而是因為金融市場關乎國家的經濟安全，借貸融資等金融關系必須嚴加監控，擾亂國家金融秩序損害的必然是所有國民利益。

一、對非法吸收公眾存款罪分析

非法吸收公眾存款罪當事人在行動上具有真實的違法行為，也就是許諾會給予高于人民銀行規定利率等手段，面向大眾公開進行非法吸收公眾存款，使所有社會公眾都成了潛在違法行為對象，擾亂國家正常信貸、儲蓄秩序。需要注意的是，在分析哪些行為屬于本罪管轄時，不因將其是否經過有關部門批準作為判斷依據［1］。

可能有些當事人在處理或訴訟中，主觀地認為非法吸收公眾存款，就是沒有經過國家批準進行的融資活動，這在當今司法解釋體系與實踐中是無法站得住腳的。生活中我們常說依法行事，法無禁止即是自由；與此相同國家機關要進行審批活動也必須依法進行，但是在生活中很多事務是不需要國家進行審批的。如果強制審批，還會擾亂正常市場秩序反而對經濟不利。

比方說，我們都經歷過的淘寶購物，一些小商家在買東西后往往會寄給你一個紅包也就是返現單，希望你能多多關照他們的商品。這種情況看起來沒有什么問題，可能就是有些不當競爭。這些處于法律灰色地帶的民商活動，國家機關也沒有必要為此進行審批活動來調整。

但如果商家出售的商品本來就是一個空殼，真正出售的是高額利潤。比如商家賣給你一個卡片，其本身沒有多少價值，其代表的是多久后可以在他們那兒連本帶息獲得高額利潤的話，這就是變相的誘惑吸收公眾存款，有可能出現非法吸收公眾存款的違法行為。因為民商事務的多樣性、復雜性等特點，國家審批不可能做到面面俱到。因此如果我們在判定非法吸收公眾存款罪時，以是否有國家批準為要件的話，很容易被不法分子找漏洞鉆空子，不利于對違法行為的處理。所以，判斷是否存在非法吸收公眾存款行為，要抓其本質即此行為是否違法了國家金融管理規定，是否會影響正常信貸、儲蓄秩序，這樣就能有效地避免犯罪人以民商活動為掩蓋，對其違法行為進行狡辯的情況。

二、非法吸收公眾存款罪有哪些主體

上述講到判斷其是否構成非法吸收公眾存款，要看其是否違反了國家金融管理規定，那么最熟悉金融環境的金融公司是否會出現這種違法行為呢？這就需要具體問題具體分析了，例如會計師事務所、投資公司等，都是沒有向普通公民吸收存款資格的金融機構，他們如果進行違反金融機構管理條例（具體請參考金融違法行為處罰辦法）的活動，非法吸收公眾存款就可能會成為犯罪情況［2］。

那么銀行這個擁有合法吸收公眾存款資格的機構是否會構成非法吸收公眾存款罪呢？這種情況現在還沒有具體定論，有的學說認為銀行存在非法吸收公眾存款行為，要使用行政處罰來調整，因為非法吸收公眾存款罪的立法，是為了針對沒有吸收公眾存款資質的不法分子干擾金融市場。不過我們可以看到我國《刑法》的司法解釋，其并沒有對本罪的犯罪主體有任何限定，所以如果銀行存在非法吸收公眾存款的行為，導致擾亂金融秩序的情況，也有可能成立本罪。

其實作為擁有吸收存款資質的銀行，其無序參與金融更容易引發金融問題。如果銀行是以違反國家規定，私自提高利率吸收公眾存款，就會向人們發送貨幣市場的不正確信息，可能會出現金融信貸危機。并且還會影響國家對金融市場的正確分析，使國家無法進行適當的宏觀調控，從而導致金融市場失衡等風險。

所以筆者認為在我國調整的市場經濟領域，更應講究主體的平等，有無吸收公眾存款的資質并不能成為判斷犯罪主體的標準，只要是違反了國家金融管理規定，擾亂了金融市場就應依法論處，這樣才能保證市場經濟的平等原則，才能保護經濟正常良性發展。

三、非法吸收公眾存款罪的特點及與其他罪名的區別

非法吸收公眾存款罪有許多特點，這里列舉幾種常見的并能幫助人們認識違法活動的情況。

（一）在商品買賣中或租賃中，對產品或出售物并不是真正的進行銷售活動，而是以認購商品約定返現等形式，非法地進行吸收公共財產活動。其中需要注意的是房屋出售租賃等，都有可能成為非法吸收公眾存款的工具。如不法分子將房屋名義上租賃給普通民眾，但其實并不是真正建立租賃關系，或者根本就沒有所謂的租賃房屋，而是在事前或事后約定了以租賃名義進行投資，多久后可以返現多少錢等手段進行非法吸收公眾存款。

（二）曾經比較多的是出售某某林場股權或者是入股合作開發林場，并宣傳到期有高額分紅來吸引人們投資，這種情況看起來就是普通的民商事務，但其實是非法組織設計以吸收公眾存款為目的的非法活動。他們所提供的信息可能是虛假的，這里的虛假有多層意思。比如不法組織確實有投資項目，但是在普通民眾出資后，并沒有股權分配等其他入股程序出現。只是約定民眾出資后由不法機構代為管理并不會影響分紅等，其實這種就是利用了以合法的投資形式進行非法吸收公眾存款活動［3］。

（三）加入某某公司成為他們的種植戶（工作人員），按照公司要求種植（養殖、生產）某樣東西并約定公司會高額回收。這種情況在以前的農村很多，不法分子打著幫助農民的幌子推廣所謂的經濟作物，但其實那些作物根本沒什么價值，他們只是利用虛假宣傳讓農民們信以為真，然后讓大家都購買種植，這就是典型的變相吸收公眾存款，可能構成非法吸收公眾存款罪。為什么明顯的犯罪行為只是可能構成呢？因為這種行為還可能構成其他罪名。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪非常容易混淆。它們最大的不同是主觀意識的差別，前者只是故意臨時占用公共財產，行為人是有還款的意識；后者不同，集資詐騙的實施者往往利用虛假信息，或是自身優勢制造信息差等手段得到公共財產，并且其是帶有永久占有公共財產的目的。

在司法實踐中要區別它們，還要對資金用途進行分析。如非法吸收的公眾存款用于商品生產經營活動，就可能是非法吸收公眾存款罪；如果用于個人消費或是還債等情況就可能是集資詐騙罪。主要是看資金是否正常參與社會生產活動，前者只是擾亂了國家正常金融秩序；后者因為沒有正常經營活動，可能出現無法償還被吸收人債務的情況，后者不僅是影響金融秩序，還會影響受害人的財產安全。所以判斷二者的區別還要看吸收公眾存款后的償還能力。

四、結束語

非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融信貸管理秩序，只要真實地實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為即構成本罪。值得我們思考的是，政府是允許正常民間資金流動的。我國的市場經濟中也不會將民間借貸完全排除。法律不允許非法吸收公眾存款，并不是不許人們使用借貸等方式吸收資金。立法的初衷是限制民間利用借貸名義非法吸收公共財產，并影響市場經濟的資本和貨幣金融業務。貨幣杠桿是國家宏觀調控經濟的重要方法，擾亂金融市場勢必嚴重影響經濟秩序，還有可能出現嚴重的社會動蕩影響國家安全。所以，在司法實踐中非法吸收公眾存款罪的認定，應從金融市場經營的維度去思考分析，維護國家金融信貸秩序才是本法的核心目的。