游戲短視頻著作權屬與平臺責任研究

梁國標

（廣東君誠律師事務所，廣東 深圳 518000）

隨著移動網絡的迅速發展，網絡短視頻成為文化傳播新興模式之一。我國也產生了一批優秀的網絡文化傳播平臺，同時滿足了現代人的“碎片文化”“快餐文化”的需求。游戲短視頻就是將玩家在使用該游戲軟件所產生畫面的過程通過拍攝器材或錄制軟件錄制下來，再通過視頻剪輯軟件拼接加入音樂或講解技巧的素材合并成一個幾分鐘左右的視頻。

游戲短視頻原本僅起到宣傳游戲軟件及游戲技巧的作用。但在互聯網的不斷發展中，互聯網產業逐漸發展為流量為王、流量就是金錢的產業生態鏈。各短視頻平臺迅速成為獨立性和規模化用戶的專門市場主體。游戲短視頻吸引來的流量給平臺帶來巨大的收益，卻并沒有成熟的市場收益分配模式。而游戲開發商未能在游戲視頻市場中獲得合理利益，由此產生了利益分配爭議，引發大量的游戲短視頻著作權及不正當競爭糾紛。

同時引出了諸多著作權的法律問題需要思考：如亟須理清游戲連續動態畫面的短視頻的版權性；理清游戲短視頻游戲的玩家、游戲開發者、視頻服務平臺的法律關系及分析平臺提供服務者承擔的法律責任等。

一、游戲短視頻的獨創性法律邏輯

（一）游戲開發商、游戲玩家、視頻制作者的操作獨創性

游戲軟件屬于計算機軟件作品，游戲軟件開發商根據我國《著作權法》的規定，天然對游戲軟件享有著作權。但游戲玩家、游戲視頻的制作人是否對游戲的衍生產品具有著作權呢？

游戲軟件為我國《著作權法》第三條所規定的計算機軟件作品為學界的共識毫無異議。但通過玩家利用游戲軟件所產生的畫面是否為我國《著作權法》上的作品，我國《著作權法》尚未明確。

根據2021年6月1日我國實施的新《著作權法》第二條和第三條的規定，可以歸納作品的構成要件為：1.創作主體應當為人類；2.創作內容可復制性；3.創作內容具有獨創性。因為獨創性為作品的核心要件，所以本文著重分析游戲過程的獨創性。

根據游戲的特點，游戲玩家在不同的游戲中所發揮的積極性、選擇性、能動性均有不同，其獨創性應當區別對待。目前游戲具有以下三種類型：第一種為預存動畫的游戲，玩家只需要觸發相關播放按鈕即可，玩家的主動性可操作性較低，玩家對該游戲不具有獨創性。第二種為劇情類的游戲，相對第一種游戲主動性高一點，玩家有選擇的權利。玩家操作決定部分，具有一定的獨創性，因受到劇情導演等因素的影響，該類游戲有一定的獨創性。但獨創性受到預存動畫、劇情、游戲場景、畫面等在先著作權的限制。第三種為多人在線競技類游戲，該類開放性高，互動性強，游戲本身僅提供素材、游戲元素，并不包含最終游戲畫面，游戲的過程及畫面樣態由游戲玩家操作決定，而不是游戲軟件的設定，玩家有較高的獨創性［1］。因此該類游戲玩家可以借用設計軟件設計圖紙的理論，得出玩家對游戲的過程及畫面樣態具有獨創性，其對游戲的畫面具有完全著作權，游戲軟件開發商僅具有游戲軟件的著作權。

從游戲玩家的角度來分析，以上三類不同的游戲對玩家的操作要求高度不同，其獨創性高度也不同，是否可以作為作品應當根據不同的游戲場景具體分析。對于第一種游戲玩家所操作的游戲畫面，在玩家的角度來看不具備作品條件，但該類游戲的預存畫面由游戲制作者所獨創，該畫面的著作權理應由其所有。

由于我國對獨創性高度沒有法定要求，第二種游戲及第三種游戲均符合作品的特征，尤其第三種游戲，創作自由度較高，體現不同玩家玩同一款游戲完全可能有截然不同的游戲畫面表現。游戲的過程與結果，完全依賴玩家的個性、風格、經驗技巧等因素，取決于玩家的選擇與判斷。因為游戲畫面不僅僅顯示為畫面元素，而是通過玩家的個性、風格、經驗技巧等因素，通過玩家的選擇與判斷，采用游戲軟件所提供元素基礎所創作，體現了玩家的個性化智力成果，因此游戲畫面具有的獨創性源于游戲玩家的操作。

（二）錄制的游戲視頻獨創性

游戲短視頻，是指制作者使用相關的拍攝器材或相關錄制軟件拍攝或錄制游戲玩家使用游戲軟件的過程，將游戲玩家利用游戲程序的操作指令時進行渲染所產生的臨時畫面進行拍攝錄制，加上后期剪切配音加工等制作而成。很大一部分高自由度游戲短視頻由制作人對游戲畫面的選擇通過后期剪輯、配音、評論等后期加工，具有較高的獨創性［2］。

這樣錄制的游戲短視頻符合我國新的《著作權法》及《著作權法實施條例》關于作品的規定。但如果該類游戲視頻利用上述游戲類別的第一、第二類游戲所制作的游戲視頻，即有可能落入二次創作的類型，二次創作是否需要獲得先創作人的許可需要法律進一步明確。第三類游戲視頻根據前文的論述，由于玩家對游戲過程畫面具有獨創性，具有著作權，該類游戲視頻不需要經過游戲開發商的同意即可錄制。

由于目前我國法律沒有明確的規定，就司法實踐而言，對第三類游戲的著作權歸屬還是偏向于游戲軟件開發商。例如《王某某耀》游戲視頻著作權糾紛類，法院一般都認為：玩家基于游戲作品的創作確實借用了游戲內的元素，但游戲過程屬于玩法，玩家其實是在借用游戲內人物等美術元素進行二次創作，侵犯的是美術作品而非游戲整體作為“類電影作品”的權利；有些法院把游玩的過程視為是對游戲“類電影作品”的再現，這樣的解釋過于牽強［3］。

二、游戲短視頻平臺侵權法律定性

（一）游戲短視頻平臺侵權責任分析

從騰訊訴抖音著作權及不正當競爭糾紛及其它短視頻著作權糾紛的案件來分析，由于網絡的隱蔽性，為了便利權利人往往只向平臺主張法律責任［4］。游戲短視頻平臺，一般為短視頻平臺的分支，附屬于短視頻平臺之中，屬于視頻平臺的分類。平臺集制作、發布、播放、推多功能于一身［5］。正是由于平臺具有以上功能，平臺很容易就落入間接侵權的范圍。

在某款聊天軟件訴某款短視頻的一案中，審理法院認為某款短視頻構成幫助侵權。游戲短視頻糾紛中，由于平臺為直接侵權主體的侵權行為提供了物質、技術、儲存、鏈接等幫助的行為，有些平臺為了提高流量，通過文字、獎勵、推薦、排行等方式誘導、鼓勵侵犯他人短視頻著作權的行為。以上平臺行為屬于間接侵權行為，幫助侵權屬于民事的間接侵權行為的一種。

由于短視頻平臺采用過錯責任原則，根據我國《民法典》的規定，侵權責任的過錯要件應當為“明知或應知”，在游戲短視頻糾紛中如何判斷“明知或應知”？應當采用合理利用“避風港原則”來判斷。避風港原則最早來源于美國，其最初設立的目的是平衡著作權人、網絡服務供應商（平臺）、網絡使用者之間的利益平衡。

我國《信息網絡傳播權保護條例》第十四條至二十三條也就是該原則的體現，其中“通知與刪除”規則就是該原則的核心，也就可以充分判斷“明知或應知”。

（二）“三步檢驗法”驗證游戲短視頻是否構成合理使用

著作權人的專有權一定程度上受到合理使用的約束，合理使用的研究對游戲短視頻是否構成對在先作品侵權具有重要意義。游戲短視頻是否構成合理使用，學界也有很多分歧，不同的專家學者有不同的見解。

支持游戲短視頻合理使用否定說的學者認為應當按照我國現有的法律法規角度并嚴格按照相關司法解釋立法解釋來進行分析，從而認為游戲短視頻不構成合理使用；支持游戲短視頻合理使用肯定說的學者則認為應當采用“轉換性使用”的觀點，綜合學理、法理角度來分析游戲短視頻構成合理使用［6］。

合理使用為在一些法定的特殊情況下，為解決著作權人利用作品的著作權造成思想交流阻礙，使用者可以在不用經過著作權人授權的情況下及不用支付報酬而使用作品。我國新《著作權法》確立了合理使用制度運用的三步檢驗法。

根據我國新《著作權法》第二十四條的規定，第一步為：是否為明確列舉了12種權利限制情形；第二步為：原作品的正常使用是否受到影響；第三步為：著作權人的合法權益受損是否為不合理損害所致。第二、三步為一般性規定，目前還沒有具體的法律法規及司法解釋作為參考執行，在司法實踐中一般綜合考慮作品的使用目的、被使用作品的性質、被使用的數量和質量、對市場的影響以及是否合理等因素而判定。第一步為列舉式，第二步為列舉式的開方式補充，第三步為防止第二步檢驗時過于嚴苛，為了擴大合理使用認定范圍，平衡各方利益的效果。

三步檢驗法應當按順序依次檢驗，必須全部落入三步檢驗法的范圍才可以認定為合理使用。司法實踐中，利用三步檢驗法可以解決一些混剪類的短視頻爭議。但該三步檢驗法不能完全解決游戲短視頻的合理利用問題，如解說類游戲短視頻雖然對游戲的情況、技巧進行說明、介紹、評論，但其視頻更多時表現為以觀賞游戲畫面為目的而吸引觀眾，而非我國《著作權法》規定的以評論、介紹或說明為目的［7］。

解說類游戲短視頻中的游戲畫面占據視頻的大部分或全部內容，也無法利用第二步“適當引用”進行檢驗。解說類的游戲短視頻無法滿足第一步檢驗法的特殊情形的要求，無需再進行第二第三步檢驗法檢驗，即使第二第三步檢驗通過，因為不能通過第一步的檢驗，也無法構成合理使用。因此三步檢驗法在游戲短視頻中失靈，無法運用其檢驗游戲短視頻是否為合理使用。由于游戲短視頻為新興的產物，不能按照三步檢驗法檢驗，但又不可否認游戲短視頻存在合理利用的情形。

游戲短視頻是否具有合理性使用，應當從其是否具有目的和功能上的轉換性，游戲視頻畫面的使用與使用作品的程度是否具有關聯，是否影響游戲開發商的市場利益等三個靈活要素來判斷。

三、結語

游戲短視頻的出現，給網絡使用者帶來了無限娛樂，但隨之帶來了相關著作權的法律問題值得學界深思。平臺應該有更高的注意義務，善用“通知與刪除”規則。在法律尚未明確的情形下，在合理利用的三步檢驗法失靈的情況下，如何使得游戲開發商、游戲玩家、視頻制作者之間的利益平衡，應當因地制宜，根據不同的情形具體分析，從而令游戲短視頻朝著有利社會健康的方向發展。