風險刑法的現(xiàn)實風險與控制措施

韓立新

（廣州市白云區(qū)人民檢察院，廣東 廣州 510000）

隨著科學技術(shù)的發(fā)展，自動化、智能化技術(shù)在社會各領(lǐng)域應用程度的不斷加深，促使企業(yè)結(jié)構(gòu)從傳統(tǒng)型向數(shù)字型轉(zhuǎn)型升級。在這個過程中，社會傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代因素發(fā)生了矛盾與碰撞，這些矛盾與碰撞源自社會傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代因素特征上的差異。

過去，社會形態(tài)較為單一，思維沖突較少。隨著社會形態(tài)的復雜化，新思維變得更加活躍，新舊思維之間的矛盾與碰撞愈演愈烈，形成了許多潛在的社會風險。

一、研究背景、目的及意義

現(xiàn)階段，我國正處于數(shù)字化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期。在這一時期，以高科技為代表的創(chuàng)新思維加劇了社會形態(tài)的多樣化及競爭的激烈程度，同時也加劇了社會各領(lǐng)域的社會風險。德國著名社會學學者烏爾里希·?貝克的《風險社會》中提到的“風險社會”理論恰如其分地總結(jié)了現(xiàn)階段我國社會轉(zhuǎn)型中處處面臨的社會風險，其中包括法律風險。

“法律風險”涉及了社會的各個領(lǐng)域，也扮演著多個角色，法官、警察、決策者等等，都參與了社會風險。在刑法研究領(lǐng)域，“風險社會”及其理論也被一部分學者認為是調(diào)控社會關(guān)系的重要手段。該理論指出，人們在應對各類社會風險時，刑法理論成為最為重要的理論之一。“風險刑法”理論也由此而誕生。

“風險刑法”理論簡單來說是指，通過規(guī)制“行為人”違反規(guī)范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰積極的一般預防目的，而形成的一種新的刑法體系。

“風險刑法”的提出在于補充傳統(tǒng)刑法難以調(diào)整法益類型，及對某些零星處罰表現(xiàn)出滯后的問題，提出一種新的刑法歸責理論。研究風險刑法體系的目的在于總結(jié)現(xiàn)實風險，并不斷彌補傳統(tǒng)刑法的不足，借助多種制度、技術(shù)、公共政策的規(guī)制來解釋和指導風險社會中的現(xiàn)實風險，實現(xiàn)更加科學、合理的處理模式。它的意義在于社會轉(zhuǎn)型時期從“風險刑法”的角度加強社會風險的控制[1]。

二、風險社會及其相關(guān)理論

（一）風險社會的含義

“風險社會”是指一個國家和社會進入社會安全生產(chǎn)事故多發(fā)的時期，表現(xiàn)出來的高風險狀態(tài)。我國當前正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，這一階段各類原生災害和衍生災害高發(fā)，國家面臨著巨大的社會變遷及一系列社會風險。

（二）風險社會的特點

“風險社會”的發(fā)生伴隨著社會變遷的重大發(fā)展。當前，我國正面臨著從“財富分配的社會”向“風險分配的社會”的過渡，社會結(jié)構(gòu)從“傳統(tǒng)”向“數(shù)字化”過渡。社會風險表現(xiàn)出不可感知性、不可預料性，科學理性與社會理性分裂，平等與普遍對立，合法性問題出現(xiàn)新的詮釋的特征。社會風險的特征具有典型的傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代思維碰撞的特點[2]。

三、風險刑法中的現(xiàn)實風險

在風險社會中，社會風險缺失與日俱增，但并不能作為“風險刑法”的現(xiàn)實風險。“社會風險”是人類發(fā)展過程中不可避免的情況，但刑法中的“現(xiàn)實風險”是可以通過“風險社會”的征兆進行預防和控制的。

如日本的森永奶品中毒事件、木糠油癥事件、富山骨痛病事件等。再如中國2020年直播電商“翻車”事件、閱文集團“合同風波”事件、中國互聯(lián)網(wǎng)公司出海遇阻事件、虛假刷量群控灰產(chǎn)事件等等。

圖13為噴漿速度30 m/min、轉(zhuǎn)速120 rad/s時，只改變溢流室進口角度所測得的溢流室壓力分布圖。由圖13可知，當溢流室進口角度逐漸減小時，溢流室壓力有增大的趨勢。與之前的分析相同，進口角度越小，進入到溢流室內(nèi)的漿流流量越大，隨之轉(zhuǎn)化為更多的靜壓能，使得溢流室壓力上升。進口角度在40°～43°之間時，溢流室壓力接近常壓狀態(tài)，易于實驗室操作。當前條件下溢流室壓力(Poverflow)與進口角度(δ)的關(guān)系表達式為：

現(xiàn)階段，我國風險刑法體系構(gòu)建中存在著諸多的現(xiàn)實風險，主要風險如下：1．風險刑法實際適用性問題；2．刑法適用泛濫問題；3．刑法擴張風險。“風險刑法體系”是針對社會潛在的風險進行規(guī)制，它在法律上具有前瞻性和預防性。雖然它可以以“法益提前化”提前使用刑法保障人權(quán)，但“風險刑法”在實際使用中因其便捷，如果過度使用、將造成刑法過度擴張問題；如果不被引用，則形同虛設。這給風險刑法體系的完善及刑法立法帶來了一定的困難，是現(xiàn)階段影響實際效用的重點問題[3]。實際上，“風險刑法”在現(xiàn)實風險的使用中，已經(jīng)成為最難區(qū)分的問題。

四、風險刑法的現(xiàn)實風險的控制措施

在風險社會中，風險評估、專家系統(tǒng)等手段在社會管理中的作用逐漸弱化。基于利益驅(qū)使，導致風險評估的結(jié)果存在差異性。此時，人民對國家權(quán)利提出全新的“民主化”要求。“風險社會”要求“民主化”擴大化，更要求“刑法民主”擴大化。司法的懲罰性決定預防、防控，并非為刑法的基礎。

“風險社會理論”可以作為“民主化”擴張的理論基礎，但不應該成為國家“刑罰權(quán)”過度擴張的名義。當前，社會風險需要通過預防和防控加強控制。刑法體系也應該隨著社會轉(zhuǎn)型的需要而發(fā)展，但在“司法法”與“權(quán)限法”方面不應越界。風險社會理論的貢獻在于幫助國家解決“民主”與“風險”問題，同時結(jié)合國情及社會新制度構(gòu)建全新的社會癥狀制度體系及刑法體系。“風險社會理論”則應該面向新時代社會變革及公共管理問題。

第一應研究全新的社會管理理論，探討防范權(quán)利擴充的問題；第二應研究更加廣泛的民主運作方式；第三應研究無法感知、無法預測結(jié)果及行為的刑罰方式處理問題。

當今時代，社會風險與日俱增已然成為普遍問題，刑法對此進行規(guī)制屬于民主化的合理需求。風險刑法理論的完善也符合社會發(fā)展的規(guī)律。社會風險的發(fā)生為“風險刑法”系統(tǒng)的完善提供了相應的實踐理論，使“風險刑法”從抽象變得局限，同時提供了直接的刑事責任依據(jù)[4]。

由此可見，風險社會的“社會風險”是構(gòu)建“風險刑法”體系不可缺少的責任標準依據(jù)。依據(jù)“社會風險”對刑法體系中相關(guān)的現(xiàn)實風險進行規(guī)制，是“風險刑法”從抽象到具體的必然手段。

現(xiàn)階段，在確保風險刑法預防作用的同時，應加強對“風險刑法”擴張、使用泛濫、實際效用難以發(fā)揮的控制。根據(jù)我國“風險刑法”針對現(xiàn)實風險主要采取以下措施進行控制與干預：

1．慎重對待風險刑法的立法。2．重視風險刑法立法的論證。

3．根據(jù)國情強化風險刑法體系中的人權(quán)保障。

考慮到我國風險刑法體系的不完善，在風險刑法體系的立法上可借鑒國外模式，并加強“風險刑法”形式立法的審核，慎重地對待“風險刑法”的立法。針對功利性的風險刑法，為避免引發(fā)民怨，應多做嚴格的論證。并加強對風險行為的調(diào)查研究。出于對新時代我國社會制度及國情的考慮，“風險刑法”的立法中還應該充分重視對人權(quán)的保障，來平衡刑法的一般功能與預防功能[5]。

綜上所述，“風險刑法”是建立在社會風險的大背景下的。在風險社會，社會風險的多變性、復雜性、多發(fā)性、不可預測性對原有的刑法體系造成了極大的沖擊。

對于一個國家、民族而言，“社會風險”與國家的政治環(huán)境、社會制度、法律制度、經(jīng)濟制度、政治制度等緊密相關(guān)。在隨處可見的社會風險中，想要針對現(xiàn)實風險進行打擊，需要結(jié)合國情、社會制度及經(jīng)濟制度及社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀謹慎地進行風險刑法的立法，并控制好風險刑法的立法范圍。

“風險刑法”應作為刑法的特殊預防和補充。在“風險刑法”立法時，應當重視“風險刑法”與“現(xiàn)實刑法”功能的平衡。適度地對社會風險進行規(guī)制和控制現(xiàn)實風險，從而避免風險刑法建立帶來的刑法風險，使我國刑法立法解釋更加地科學化和合理化。