非法經營刑事案件審判實踐及難點問題分析

劉志強 劉麗彬

（1．陜西省高級人民法院，陜西 西安 710061；2．陜西開放大學基礎學院，陜西 西安 710065）

非法經營罪是刑法中最為復雜的罪名之一，涉及的經濟領域方方面面，相關法律法規、司法解釋、政策文件多。隨著經濟社會的發展，社會治理體系的深化，相關問題又存在動態變化的特點，使得非法經營罪的定性問題十分復雜，非法經營罪的定性爭議問題一直都是司法實踐關注的重點。當前，疫情防控與世界貿易戰使得我國經濟形勢異常復雜，在此背景下對本罪實務的研究，有助于司法實務人員深刻地理解法治精神，正確適用刑法及司法解釋，準確對案件進行定性，為社會經濟活動提供積極的示范效果和指引作用。本文以疑難、復雜問題為導向，結合具體案例，有針對性地對非法經營罪認定問題提出一些參考性建議。下面結合具體案例，予以分析說明。

案例1（關于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的理解問題）：2010年，被告人屈某、張某某在未取得食品生產許可證的情況下，租賃西安市雁塔區高家堡村一民房，購買大量生豬肉、生牛肉，將生牛肉加工煮熟，將生豬肉加工成熟牛肉的外觀特征對外銷售，非法經營數額為67萬余元。

根據我國《食品安全法》的規定，從事食品生產應當依法取得食品生產許可。但對于小作坊和食品攤販并未要求實行許可制度，而是要求從安全方面加強監督管理，《西安市食品生產加工小作坊登記備案管理辦法（試行）》規定了食品生產加工小作坊實行生產登記備案制度。據此，案例1中的行為人未違反國家規定，不構成非法經營罪。需要指出的是，拋開案例1中假冒偽劣的行為，單純的生產食品，即使違反了食品生產許可的規定，仍不能以非法經營罪定罪處罰。理由主要為：一是食品不屬于法律、行政法規規定的專營、專賣或者其他限制買賣的物品，行政許可解決的是行業準入資格的問題，而非對市場流通秩序的管理，司法實踐中要避免混淆行政許可與限制買賣的概念；二是食品生產行為不屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，每個人都是食品的消費者，每個人都可能是食品的生產者，食品生產的行為具有便民利民的積極價值，不應被附加刑事犯罪的風險。因此，未取得食品生產許可證的情況下，生產加工醬牛肉和將生豬肉煮熟加工成假醬牛肉并對外銷售行為亦不屬于我國《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

對于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的理解，還可參考王某軍非法經營案的再審判決①參見內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內08刑再字1號刑事判決書。，王某軍因違法收購玉米以非法經營罪被判處有期徒刑，該案經最高人民法院指令再審，再審法院認定被告人王某軍違反國家法律和行政法規規定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，非法收購玉米，非法經營數額218288．6元。再審法院認為王某軍違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。該案宣判后，社會反響強烈。有學者指出，王某軍收購玉米一方面自己可以有少量利潤貼補家用，另一方面可以方便周邊糧農賣糧，于情于理都是互惠可行的。王某軍案的改判無罪，具有保障廣大農民放心從事糧食收購，促進農產品流通的重大意義①張遠煌，龔紅衛．回歸與重述：論我國刑法在市場經濟中的使命——從無證收購玉米個案展開［J］．刑法論叢，2019，57（1）：475-496．。

案例2（關于刑事違法性的理解問題）：寶雞市的被告人姚某某未取得煙草專賣批發企業許可證，違反煙草專賣有關法規，于2011年4月至12月，多次從煙草零售個體戶處收購“紅好貓”等卷煙，批發給寶雞的煙酒批發部，累計銷售卷煙3500余條，銷售金額33萬余元。

案例2中，姚某某從非指定煙草專賣部門進貨，又實施批發業務，違反了我國《煙草專賣法》及相關條例、辦法的規定，但其持有煙草專賣零售許可證，具有從事煙草銷售行業的準入資格，其行政違法行為不具有刑事違法性，故不構成非法經營罪。最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》批復②參見最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》（2011）刑他字第21號，被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。中，指出該種行為屬于超范圍和地域經營的行為，不宜按照非法經營罪處理。該批復雖然僅針對個案，但其內在的法理具有普遍指導意義。實踐中有觀點認為不能參照是錯誤的，如成某某非法經營案的裁判文書③參見玉溪市中級人民法院（2014）玉中刑終字第56號刑事判決書。中提出該批復與立法精神、司法解釋相抵觸、沖突的觀點，該觀點是對非法經營罪實質要件的曲解，是機械司法的典型表現。

堅持對刑事違法性的深入理解，有利于透過現象看本質，對紛繁復雜的經濟社會活動進行準確把握。據此，對于借用、冒用他人許可證從事生產經營的行為，應以非法經營行為定性處理，借用或冒用的兩方各自獨立，具有充分的自主性，借用或冒用的行為人實際上自身沒有準入資格，不具備市場準入要求的資質條件，其非法經營行為屬于非法經營罪的打擊范圍。如曹某某非法經營案④參見陜西省高級人民法院（2018）陜刑終298號刑事裁定書。中，曹某某為了攬取工程監理項目，在沒有注冊成立監理公司，不具備監理資質的情況下，違反國家對于監理工程相關規定，先后冒用他人名義與被監理單位簽訂監理合同，實施工程監理活動，擾亂了工程監理行業的市場秩序，其行為屬于非法經營罪的實行行為。

而對于騙取行政審批的，與不符合準入條件有本質上的不同，可不以非法經營罪處理。如王某某運輸建筑垃圾案⑤參見西安市雁塔區人民法院（2015）雁刑初字第00935號刑事判決。，某股東王某某，在公司不知情的情況下，承攬了西安市雁塔區時豐中央公園工地土方運輸工程，使用某公司處置建筑垃圾的資質并套印了印有該公司印章的審批表，從西安市雁塔區市容綜合管理所獲得建筑垃圾出土審批手續，取得了經營資格后開展經營活動，該騙取行為屬于申請過程中的瑕疵，不能實質上否認其經營資質，其本身是具有從事建筑垃圾運輸經營能力的，故該案未以非法經營罪處理。

案例3（關于溯及力的問題）：2011年10月，某公司在沒有獲得成品油生產經營資質的情況下，使用原油及其它原料提煉生產成品柴油、石腦油、蠟油等產品予以銷售。2012年2月至2013年3月，該公司生產銷售柴油等成品油1萬余噸，銷售金額1億余元。

該案例中，未經許可從事柴油等成品油批發的行為，違反了我國《行政許可法》《對確需保留的行政審批事項設定行政許可的決定》《成品油市場管理辦法》的規定，且依據相關規定，柴油等成品油在當時屬限制買賣的物品，對此，最高人民法院刑二庭《關于對未經許可經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》持肯定態度。據此，案例3以非法經營罪定性處理。而在2020年，國務院《關于取消和下放一批行政許可事項的決定》取消了石油成品油批發經營資格審批，規定成品油屬限制買賣物品的《辦法》此前已經廢止，對于此種情況應參照于某龍非法經營案①參見《刑事審判參考》總第92集，第862號于潤龍非法經營案——未經許可從事非法經營行為，但審理期間相關行政審判項目被取消的，如何定性。，以從舊兼從輕原則處理，故對之前違法從事柴油成品油批發行為不宜再參照前述意見。但此類行為并非一定不構成非法經營罪，依照我國《危險化學品安全管理規定》及相關配套規定，柴油在一定的閉杯閃點條件下屬于危險化學品，而銷售危險化學品需取得經營許可證，故未取得許可批發柴油的行為仍可能違反國家規定。值得注意的是，我國《危險化學品安全管理規定》中僅規定了劇毒化學品（屬于劇毒化學品的農藥除外）和易制爆危險化學品的限制買賣，對于能夠認定為危險化學品的柴油是否能援引刑法第二百二十五條第（一）項的規定處理值得進一步研究。

實踐中爭議較大的非法經營“笑氣”也存在這一問題。有觀點認為行為人未取得經營資質向他人出售“笑氣”的行為，在《刑法修正案（十一）》增設第一百三十四條之一②刑法第一百三十四條之一，在生產、作業中違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。之后，不宜認定為非法經營罪，同時該行為更大的危害在于“笑氣”嚴重影響人的身體健康并具有一定的成癮性，長期吸食會造成認知功能、腦功能損害，對人體造成不可逆的損傷，甚至有吸毒人員將“笑氣”當作毒品的替代品，故對經營“笑氣”不能以非法經營入罪；但也有觀點認為客觀上有非法向吸毒人員販賣“笑氣”的行為，主觀上明知銷售“笑氣”需要辦理相關的危險化學品經營許可證而沒有辦理，為了牟利，而向他人銷售，具有非法經營的故意，符合非法經營罪構成要件，應以非法經營罪定罪處罰。筆者認為，“笑氣”（氧化亞氮）屬于危險化學品，但并非限制買賣的物品，考慮到吸食“笑氣”的危害性，在其暫未納入毒品犯罪打擊范圍的情況下，可考慮認定非法經營“笑氣”行為屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，情節嚴重的，可依據我國《刑法》第二百二十五條第（四）項，按照有關程序辦理。

案例4（關于情節嚴重的問題）：2013年9月，孟某、申某擅自設立互聯網上網服務經營場所，在西安市未央區南康新村西區五道巷共同出資經營“212網吧”，購置電腦47臺，采取按小時計費、會員制進行非法經營，累計營業額23余萬元。

案例4中，未經許可設立互聯網上網服務經營場所，違反了《互聯網上網服務營業場所管理條例》的相關規定，應認定為違反國家規定，其行為亦屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。但該案中的經營數額23余萬元，在無違法接納未成年人或經取締仍從事經營活動等情況下，不足以認定為擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，故不宜以非法經營罪定罪處罰。

需要注意的是，情節嚴重是從定量的角度衡量行為人的行為是否構成犯罪，而其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為是從行為性質的角度判斷是否構成犯罪。對于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，為避免定性分歧，統一司法實踐，除法律、司法解釋規定的行為之外，有關部門曾嘗試對非法經營行為進行類型化，并征求了相關意見，但因市場經濟社會的動態性、復雜性，該征求意見稿未見頒布實施，留給司法實踐，對具體問題具體解決。目前，對于非法經營墓地、保安業務、學歷教育、小產權房等相對較為典型的非法經營行為以及非法經營國家禁止經營的業務活動，已經有相對成熟的意見，但相關行為是否構成犯罪，不能一概而論，而是在個案中就行為持續時間、影響范圍、危害后果等綜合判斷，相關案件的處理意見應嚴格依照相關審理程序辦理。

以上結合司法實踐工作，對多個案例從不同角度進行了分析，對非法經營罪的認定問題形成了一些粗淺的認識，尚不能應對司法實踐面對的困擾。對于非法經營罪的研究，還需要進一步深化，不斷提高認識，努力做到對于被告人公正司法、罰當其罪，保護社會營商環境。助力經濟發展。