公序良俗原則在裁定駁回起訴案件中的適用亂象及其規制

梁 宵

（澳門大學法學院，澳門 999078）

一、問題的提出

近年來，以裁定駁回起訴處理類似違反公序良俗的案件多有發生。

如浙江“包養協議”案。2008年5月，浙江杭州市民張甲（男，已婚）與女方當事人張乙（未婚）訂立《雙方協議》并約定：男方借給女方70萬元，用于按揭購買杭州市某房產，女方承諾一生做男方的情人。若女方違反協議則返還70萬元及按揭款，若男方提出解除情人關系，則女方有權將該款抵作張乙方的精神賠償和生活補助。2009年2月，二人關系破裂，張甲將張乙訴至法院，要求確認《雙方協議》無效，并要求對方歸還用于購房的借款。該案一審法院認為，原被告訂立的協議違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，張乙返還張甲人民幣70萬元。二審法院推翻了一審判決，認為雙方當事人行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，法律不予保護。本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。并裁定：撤銷一審判決，駁回男方的起訴。［1］

又如：山東商河縣楊某承諾為李某的孩子辦理進城就讀手續，收其請托費用2萬元，之后事未辦成訴至法院。因此行為違背公序良俗，法院依法判決駁回起訴。［2］

再如：一些商家采用毀人三觀的惡俗、低俗字號或者廣告文案，令人瞠目——“叫了個雞”索賠訴請被法院以違反公序良俗駁回。［3］如此等等，數量眾多且引起了社會關注。

考查這些以公序良俗原則裁定駁回起訴的案件發現，在法律適用上存在諸多問題。有的一駁了之，未能定紛止爭；有的對公序良俗原則適用邊界缺乏標準，未能發揮好的指引效果；有的如號稱公序良俗第一案的瀘州遺贈案，甚至產生了意料之外的長期爭論。

以前述第一個案件為例。一審法院引用公序良俗原則否定協議的效力，再按照合同無效的處理原則判決返還，符合合同法的一般思路，但該意見從社會效果上分析，可能造成事實上允許包養情婦者行使撤銷權，客觀上造成“人財兩得”的后果，從而導致引用公序良俗原則判案，結果也不符合公序良俗的尷尬局面。二審法院既作出了雙方的行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗的認定，又稱對“包養協議”的內容，法律不予保護，從而做出本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，撤銷一審判決，駁回起訴的裁定。令人不禁產生疑問，既然已經認定雙方行為違背了公序良俗原則，為什么沒有相應的民事法律后果？再者裁定駁回起訴，事實上造成了法院讓“二奶”實現以身體換錢財，難道這就是我們要倡導的公序良俗嗎？

所以，以裁定駁回起訴處理違反公序良俗原則的案件，如何既符合裁定駁回起訴的法律規定，又貫穿公序良俗原則，做到合法、合理、恰當是一個值得認真探究的現實問題。

二、裁定駁回起訴適用中存在的問題及原因

裁定駁回起訴，是法院對不符合法定受理條件的起訴而作出的程序處理行為，其適用階段是在立案受理之后，并產生阻止已開始的民事訴訟程序繼續發展的法律效果。立法目的在于保障審判程序的正當性。關于裁定駁回起訴這一程序，我國《民事訴訟法》并沒有給出明確的定義，僅將其作為民事裁定里包含的一個事項。其適用范圍，只能從其他條文和司法解釋中推導。正是因為法條規定的不確定性，駁回起訴在民事訴訟中容易產生不統一的情況。特別是裁定駁回起訴程序的這種不確定性，加之涉及公序良俗原則的較大彈性，法官的自由裁量導致裁定駁回起訴的適用范圍擴張，對保護訴權和程序正義產生了不利影響。［4］被濫用趨勢的更加明顯。

（一）存在的問題

駁回起訴的設置是旨在終結已經開始的民事訴訟程序，減少訟累的程序性裁判行為。司法實踐中，法院在對某些案件適用駁回起訴時，經常出現與立法價值和規范目的不相協調的情況，以至于出現遭遇質疑的局面。

上述不協調情況具體表現為：在一些案件在實體審理程序結束之后，原告卻迎來了駁回起訴的裁定。并且相關訴訟費如律師代理費、參加訴訟差旅費等其他訴訟成本支出仍由原告所繳納。在前述“包養協議”案中，二審法院認為當事人雙方的合同雖然以借貸為名義，但實際上是因婚外情引起，本質上與一般債務糾紛不同，因此不屬人民法院受理民事訴訟的范圍。法院通過駁回訴訟請求的方式，正是為了體現對違反公序良俗的法律行為持否定態度。雖然這種態度值得肯定，但是最終結果卻不能完全服眾：既然訴求自始就不符合法定受理條件，法院為何要進行審理？這種質疑，體現了駁回起訴的立法價值和司法適用正當性的沖突。當事人提起訴訟是依法行使法律賦予的起訴權的正當行為，受訴法院對其起訴是否符合法定受理條件，依法負有及時、正確審查的職責，但是經過實體審理后又被駁回起訴，這種現象是受訴法院履行立案審查法定職責不當所致。

駁回起訴在實體審理程序完成之后，仍然裁定駁回起訴的案件多發，這種司法現象在損害了起訴當事人對受訴法院維護程序正義、司法保障訴權的真誠信賴，動搖了當事人對自己起訴的程序命運和法院立案受理行為的合理預期。最重要的是，假如放任駁回起訴這種裁定在民事訴訟中日益普遍化，不僅將破壞訴訟程序的安定性，而且還可能為法官因受諸多因素的影響而拒裁。但是，在上述案件中作出的駁回起訴裁定，本質是毫無原則地加大了司法意志對訴權的支配作用，從而損害了當事人的訴權，扭曲了法律減少訟累的意旨。

（二）產生問題的原因

造成這些結果的主要原因是：這些案件中，不乏針對新類型、疑難案件的起訴，受訴法院經審理后因難以找到合適的法律依據并作出具有說服力的實體判決。因此通過尋求程序上的解決途徑，達到簡化案件的處理，并消除判決適用法律困難的目的，并且對于法官而言，駁回起訴相對于實體判決，具有較小甚至沒有受審判責任追究的風險。因此，在法官遇到難以找到可適用的法律依據進行實體裁判的“新類型”案件時，為避免判決案件上訴后可能出現的改判或發回重審的情況，而以裁定駁回起訴的方式了結案件的審判。對被駁回起訴的當事人來講，他們往往會不服而提起上訴，并且多數案件也被二審法院撤銷駁回起訴裁定，指令繼續審理。駁回起訴的做法就會增大訴訟當事人的私人成本和國家司法公共成本的投入，同時降低了糾紛解決的效率。

三、公序良俗原則適用中存在的問題及原因

公序良俗原則，是民法溝通自身與法律體系之外的通道，連結了社會公共利益及道德與法律，使民法可以緊隨社會之發展。但是，推行公序良俗的良好心理預期與意思自治相及具體規則沖突的現象時有發生，公序良俗原則在民事訴訟中的適用也存在諸多問題，導致處理這類案件的訴訟程序也出現偏差。

（一）存在的問題

法院在適用公序良俗原則時，裁判不區分判斷對象的法律屬性而籠統適用。這點在涉及婚外同居關系等涉及婚姻家庭及性道德的案件中體現得尤為突出。只要涉及婚外同居關系，就以婚外同居違背公序良俗而確定其他法律行為無效或者駁回起訴；特別是這類案件一旦形成一定范圍的社會輿論，裁判者對社會反映的重視程度，遠超對法律精神及法律尊嚴的維護，形成了輿論綁架審判。這種判決方式的俑者為“瀘州遺贈案”。具體表現是只要當事人的行為鏈條中涉及婚外同居或性道德等問題，不管判斷對象和責任構成的基本條件，沒將“婚外情”行為與給付生活費用的行為、給付財產的協議和贈與行為等分別進行考量，忽略特別法的強制性規范，而直接采用了公序良俗這一般性條款。都以違背公序良俗對其作出不利裁判。并且遺憾的是許多類似裁定一致地堅持這一“謬誤”。法院僅以婚外同居行為違反善良風俗否定其他行為的效力，并且判決無視具體的法律規定向一般條款靠攏，這并不符合公序良俗適用條件。在司法實踐中更是出現了同案不同判的情況。［5］這種“不予法律保護”也并不能完全消除其社會影響，原被告之間的糾紛最終未得到解決。

而其實，正像人們公認的性工作者也有性自主權，其性自主權不得被侵犯一樣，“瀘州遺贈案”雖然有婚外同居的事實，應予堅決否定，但他的贈予等其他民事權利仍然是完整和不能剝奪的，仍然適用具體婚姻家庭、繼承等規則調整。如果泛化適用公序良俗原則，則會導致出現性工作者不能“從良”甚至連正常結婚也不能的尷尬局面。

（二）產生問題的原因

公序良俗原則在我國民事訴訟中具有概念界定不清、適用對象不明等問題，這與其本身的內涵、地位和規范體系等有關，也造成了與之相關的案件具有疑難性、新穎性等特點。并且這類案件，往往能造成較大范圍的社會輿論，影響著裁量結果。同時，我國民事訴訟中的駁回起訴制度，其本質為一種對不合理起訴的阻卻方式，因其沒有確切的條文予以規定，導致司法實踐中被頻繁使用。這種駁回起訴濫用的傾向，將會隨意剝奪當事人的訴權和實體權利，不僅增加當事人的時間成本和訴訟成本，同樣有損于人民法院的司法公正和司法權威，有必要引起重視。

1．裁判者對公序良俗原則的內涵和外延沒有清晰的認識

典型的是將違反公序良俗原則和“社會公共利益”的概念混同。前述商河縣找關系安排進城上學這種情形的案例，法院認為這一情形違反法律和社會公共利益，到底是違反法律或者是公序良俗原則語焉不詳。實際上，公序良俗本是公共秩序和善良風俗的結合，和違反法律政策等本身有一定交集但更多的是區別。而上述并列表述，表明法院對公序良俗內涵、外延、適用范圍、界限等問題認識不清，或是直接無視這些概念之間的差異。一般認為，公共秩序不是指現行法律規范。若認為兩者等同，會導致不違反現行法就不違反公共秩序的結論。公序良俗是對現行法律規范尤其是現行強制法規范的補充，如果認為只有在違反現行法規范時才有公序的違反，等于公序沒有自己的適用余地。公共秩序應當從超出現行法規范之上的法律價值體系中去理解，這種法律價值體系尤其存在于憲法基本權利價值體系當中。

除此之外，公序良俗及其相關概念在裁判文書中的表達也不統一。其表現為只有少數使用“公序良俗原則”這一概念，而大多數使用了“公序良俗”這一概念。法官在裁判文書術語也體現了對公序良俗原則的理解不準確。

2．裁判者將公共秩序和善良風俗的概念混淆

裁判者存在將公共秩序與善良風俗混同的問題。許多判決中用詞是“公序良俗”，實質問題只涉及善良風俗，其中不乏家庭關系和性道德。亦即司法適用中，對公序良俗理解處于傳統道德觀念占主導地位階段。理論上公序良俗原則所包含的內容有公共秩序和善良風俗，而司法實踐多為傳統道德，兩者存在巨大差異。公序良俗概念下，關于公共秩序的案件非常少，主要體現的是善良風俗。

3．裁判者將公序良俗原則等同于一般道德標準

在訴訟過程中，公序良俗的概念往往會被一般的道德標準來代替。只要在訴訟中出現一般道德標準的問題，法院就對出現該種問題的一方做出不利判決。被譽為我國“公序良俗第一案”的“瀘州遺贈案”，法院認為法律原則的效力在法律適用上高于具體規則，因此判決遺贈行為無效。此后的許多案件中，法院重復了對瀘州遺贈案的錯誤認識。

四、正確適用公序良俗原則裁定駁回起訴的合理途徑

解決上述這類問題的有效辦法，具體可以從立法角度和司法角度兩個層面來分析。從立法角度分析，是讓我國民事實體法和程序法的連接更加協調統一，同時從實體法和程序法中分別對具有不確定性的制度與法律原則加以規制。從司法角度來講，則需要我們在運用具有不確定性的制度與法律原則時加以優化。

（一）立法角度

從法律屬性上來講，我國民事訴訟法屬于程序法，但若深究其內容，會發現其在諸多程序性規范中也包括少量實體法規范的內容。并且，有的規范既可以說是實體法的內容，也可以說是程序性的內容。原則上來講，我國民事實體法和程序法是應該互相分立的，但也必須考慮哪些程序性內容基于不可分割的要求應當規定在實體法之中。那些屬性尚不明確的規范，會產生一個置于哪一方更為合理的問題。

張衛平教授曾提出對上述問題的看法：首先，原則上相對特殊的、具體的程序性規范應考慮規定在實體法中；其次，相對一般的、抽象的程序規范規定在民事訴訟法中。［6］筆者贊同這種觀點。當今社會，涉及公序良俗的民事案件與日俱增，法院在審理這些案件時，肩負著引導社會道德標準向健康的方向發展的責任。因此，可以將公序良俗原則納入民事訴訟程序中，因為該原則適用時的特殊性，有必要在處理這類案件時，特別規定相應的訴訟程序。同時，應當在立法上進一步明確公序良俗原則的定義。公序良俗原則包含了公共秩序與善良風俗，日本學者我妻榮先生就曾為違反公序良俗的行為進行了類型化分析并將公序和良俗分別予以定義，認為公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。我國也應當盡早在立法上明確規定“公序”與“良俗”的概念，并準確劃分其界限。

（二）司法角度

公序良俗原則是民法中的重要原則，而裁定駁回起訴制度也是民事訴訟法中不可或缺的制度。除卻使實體法和程序法銜接的方式，在駁回裁定運用時加以優化，適用公序良俗原則時進行分步檢驗并加強法官的說理義務等，也是非常有必要的方式。

1．對濫用駁回起訴制度的規制

首先，法院將起訴的受理條件以及實體權利請求的成立要件區別對待。正如“婚外情案”中，法院并沒有將案件中的權利義務厘清，并以違反公序良俗為由，人為地為起訴權的行使設置了不合理、不合法的受理限制條件。實際上，實體法上的權利構成要件并不能作為起訴權行使合法性的根據。

其次，秉持我國民事訴訟法中“法官不得以法無明文規定而拒絕裁判”的原則，緩解司法意志對訴權的支配作用。并在審判中嚴格按照我國《民事訴訟法》第一百一十九條和一百二十四條的起訴條件來執行。同時，在這種條件下，可以建立相應的追責制度，賦予程序意義上的訴訟程序濫用的受害方投訴追責的權利。并在當事人訴求符合上述條款時得到因濫用訴訟制度給當事人所造成的經濟損失，如出庭費、交通費、律師費等。

2．對濫用公序良俗原則的規制

第一，限制公序良俗的適用范圍。關于公序良俗上的適用，筆者結合對“婚外情合同糾紛案”和“瀘州遺贈案”的分析，認為可以分幾步規范。首先，法官要窮盡法律規則，如果訴訟標的可以找到合適的準據法，尤其是特別法，則以適用準據法優先，適用原則為次；其次，對于可能會出現影響違反公序良俗的案件，應著重考慮公序良俗原則中包含的公共秩序部分，只要在不違反公共秩序，對整個社會造成極度不公的情況下，法官應盡最大可能尊重當事人的意思自治；最后，若不為實現個案正義，則不輕易適用公序良俗原則。因為司法實踐中，會出現因法律上的漏洞或者案件自身的特殊性而導致的在適用法律規則時令個案結果極端不公正的情況，只有此時，法官再以公序良俗作為解釋法律規則的資料或素材，并對法律規則的適用起輔助作用。

第二，在司法實踐中，加強法官的說理義務。即在法官運用公序良俗原則作出判決或裁定時，必須經過充分說理和論證。在通常的情況下，公序良俗作為一項法律原則只處于客觀解釋準則的地位，為具體法律規則的適用提供解釋基礎，而不能單獨援引充當直接的裁判依據。只有在法律存有漏洞的情況下，法官才得以援用公序良俗原則，并對其進行充分的解釋，使其由抽象變得相對具體后，才得以適用于案件的裁判。這個解釋、說理的過程，德國學者經常將其稱之為“法律原則的具體化”或者說“法律的續造”過程。這個充分解釋、說理的過程，對于法官適用法律原則相當重要。

五、結語

民事訴訟中，適用公序良俗原則裁定駁回起訴的典型案例，在法律適用及訴訟程序上都留給我們不少思考的空間。現實中，程序法中的諸多問題往往源于實體法，所以有些訴訟法上的問題需要從本源上加以徹底解決。另外有些實體法技術和理論上爭議的解決，如公序良俗原則的適用，也可以成為民事訴訟程序的取舍、裁斷的重要標準。讓實體法和程序法能夠更自然接洽，并且讓仍存在不確定性的制度與法律原則有個相對明確的邊界，是保護當事人訴權，合法解決糾紛的有效手段。