如何防止金融機構工作人員因過失而觸犯違法發放貸款罪

郭 薇

（遼寧安行律師事務所，遼寧 沈陽 110033）

2020年3月6日，銀保監會官網發布《關于預防銀行業保險業從業人員金融違法犯罪的指導意見》，該意見的出臺是為了進一步防控銀行和保險機構案件風險，預防從業人員的金融違法行為，促進銀行和保險業的健康有序發展。2020年11月6日央行發布的《中國金融穩定報告（2020）》明確提出，下一步金融管理部門將加快完善金融科技監管框架，“及時出臺針對性的監管規則，確保金融科技業務在業務合規、技術安全、風險防控等方面有章可循。”［1］《刑法修正案（十一）》的出臺，進一步嚴密刑事法網，完善破壞金融秩序領域內的犯罪規定，更預示著國家對金融犯罪的懲治力度在不斷加強。在此背景下，銀行業金融機構從業者如何面對下一波監管浪潮，在積極創新的同時如何避免觸碰法律紅線，切實識別和防范法律風險尤其是刑事風險，將成為銀行業金融領域從業者面臨的重要課題。

一、目前我國金融機構從業人員涉嫌違法發放貸款案件被定罪處罰呈逐年上升趨勢

通過威科先行大數據檢索我們了解到，目前已經在網絡上公開的涉嫌罪名為違法發放貸款罪案由的刑事案件2081件，其中破壞金融管理秩序類犯罪占比82.19%，2010年-2018年，全國關于違法發放貸款罪的案件總體呈快速遞增趨勢，最近五年處于井噴式爆發，已經在網絡公開高達案件1500件。目前全國年平均審理案件數300余件，犯罪率達前十的城市分別為湖南、河南、山東、吉林、浙江、黑龍江、遼寧、內蒙古、江蘇、山西。由此可見，我國中東部城市近年來經濟發展迅速，金融機構的發放貸款行為愈加復雜，程序愈加繁瑣，金融機構及其工作人員在發放貸款的過程中存在違規違法操作，從而導致該類案件頻發，直接影響了我國金融監管秩序（說明：沒有公開的裁判文書不在本次分析的數據范圍之內，因威科先行案例庫數據的限制，本文采用的數據可能存在出入。）

二、違反部門規章及行業操作規范是否構成犯罪

《刑法》第一百八十六條規定了銀行或者其他金融機構工作人員違反國家規定發放貸款數額巨大或者造成重大損失的構成犯罪。而這里面的國家規定根據《刑法》第九十六條的理解是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施，發布的決定和命令。

通常情況下律師辦理違法發放貸款案件時更多的關注點放在信貸人員的行為是否違反國家規定。部門規章、行業規定不屬于國家規定的辯護思路忽視了《商業銀行法》中第五十二條之規定，進行無罪或者罪輕辯護，但往往難以取得理想的辯護效果。

2010年5月公安部經濟犯罪偵查局關于征求對郭XX涉嫌違法發放貸款犯罪性質認定意見的函中表示，郭XX在為高XX發放貸款過程中，沒有到借款單位、擔保單位實地審核，沒有認真核保，在簽訂擔保合同時沒有與擔保單位進行面簽，給銀行造成損失6210萬元。郭XX在履職過程中未履行盡職調查的職責，違反《中華人民共和國商業銀行法》的規定，涉嫌違法發放貸款罪。2010年9月最高人民檢察院偵查監督廳關于對郭XX涉嫌違法發放貸款犯罪性質認定的回復意見指出“經審查，我們認為銀保監會制定的《流動資金貸款管理暫行辦法》《個人貸款管理暫行辦法》是對《中華人民共和國商業銀行法》有關規定的細化，可以作為認定案件性質的依據”。目前該復函已經寫入《公安機關辦理經濟犯罪案件相關法律適用問題批復意見匯編》一書，成為全國各級公安機關辦理該案的法律依據。

筆者引用上述兩份回函的目的，在于說明在還沒有針對違法發放貸款罪出臺相應司法解釋之前，如一律以法律、法規的明確規定為標準，實踐中將無法定罪，結合金融主管機關的各項規章、各金融機構制定的具體業務規則進行判斷已經在實踐中成為違法發放貸款案件中行為定性的依據，雖然學界和實務界對此存有較大爭議，但這一點無疑為銀行業金融機構從業人員敲響了警鐘。

三、違法發放貸款罪的并非單一罪過形式，故意和過失都可能構成犯罪，常見表現形式概括歸納為以下六種

筆者認為違法發放貸款罪，從行為人的主觀方面表現為故意犯罪和過失犯罪，換言之無論是過失犯罪還是故意犯罪都歸結于行為人本身對于發放貸款的行為表現，那么就出現了以下這六種情形：

（一）明知不符合條件而辦理貸款發放的；

（二）幫助和參與偽造貸款材料的；

（三）發放借名貸款的，即銀行業金融機構或者信貸人員明知貸款實際使用人無法通過正常程序獲得貸款，幫助其利用他人的名義申請貸款的；

（四）發放搭車貸款的；即在辦理涉案貸款業務時，信貸人員事先與客戶約定將銀行貸款資金借給自己使用，隱瞞真實貸款用途；

（五）貸款發放過程中操作不符合規定的；

（六）貸款調查、審查、貸后管理不盡職的。

相較于前四種情形，發放貸款過程中操作不符合規定，貸款調查、審查、貸后管理不盡職更接近于在辦理貸款過程中的玩忽職守行為；是否已經履行了崗位職責、盡到了審查義務就需要結合具體的行為表現來進行評判。實踐中探討最多的就是不明知資料虛假，也沒有參與造假，僅未審查出問題是否需要入刑，那么對于銀行或者其他金融機構工作人員來說，避免過失觸犯違法發放貸款罪成為本文論述的重點。

四、了解關聯關系，厘清信貸風險，是盡職審查的關鍵

（一）明確關聯關系，是審查信貸風險的重要基礎

我國《公司法》、財政部《企業會計準則——關聯方關系及其交易》對關聯關系都作出了規定，也即公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系（國家控股除外）。結合具體的信貸實踐，關聯企業的“關聯關系”常見類型包括如下幾種：

1.產權基礎上的關聯企業，主要指一方直接或間接擁有另一方的資本并且占有控制地位；或者即使無股權關系，但受同一公司以上述方式控制，因此形成關聯關系。

2.個人（投資者個人、關鍵管理人員）基礎上形成的關聯關系。很多家族式企業集團的紐帶是依靠關聯自然人建立的。根據與核心企業之間的契約，或者關聯企業股東之間的協議，甚至根據秘密協議，向關聯企業委派關聯自然人，如親屬、朋友、雇員等，作為關聯企業的經營者，從而具有對關聯企業的支配性影響力。

3.短期內無法替代的在商業聯系中形成的關聯企業。例如：使用共同的品牌、關鍵性技術等無形資產或屬于同一個銷售網絡、使用同一個財務結算系統。

4.貸款企業之間相互提供擔保形成的關聯關系。

5.關聯公司各自的下屬被控制企業之間形成關聯關系。

（二）厘清信貸風險是盡職審查的具體體現

關聯企業，因其“關聯關系”的復雜性和“關聯交易”的隱蔽性，使得信貸人員很難對關聯企業的整體經營狀況、貸款數額、資金流向準確判斷。比如關聯企業之間存在大比例的購銷往來，集團公司從關聯企業低價購進、高價售出用以虛增利潤；母公司依托子公司進行資產重組以達到優化資產和現金流；固定資產相互租賃實現利潤。上述這些情況亦真亦假難以判斷，而司法實踐中只要存在虛假交易、虛增資本，篡改數據又滿足發放金額100萬以上或者造成20萬以上損失，即直接指向信貸人員未盡到審慎審核義務，玩忽職守違法發放貸款。

筆者實際參與的違法發放貸款罪案件中大多數都屬于關聯企業融入較多個人資本，眾多關聯企業的實際控制人為同一人，個人行為最終表現為多個企業行為，通過虛增資本、虛假交易騙取貸款。一旦發生信貸危機將直接導致銀行業金融機構債權的重大損失，而由此引發的信貸業務倒查問責，直接將信貸人員推向了犯罪的邊緣。對此，銀行機金融機構加強關聯企業風險識別，就需要信貸人員多維度對貸款企業進行審查，對貸后資金進行監管。

五、防范關聯企業信貸風險，在原有機制體制上明確合規落腳點。以原則為中心，以規則為基礎；細化分工，全程留痕成了應對信貸審核盡職要求的出罪關鍵點

（一）整體把控，責任分化、交叉布局，建立合規落腳點

1.重視法制教育，做好普法宣傳。嚴格按照《商業銀行法》《貸款通則》以及其他行業內部管理規定職責要求施行“審貸分離”“分級審批”基本要求，必須確保每一項規定按要求落實到位，實質審查與形式審查兼顧，確保審批文件真實完整。

2.貸前調查應為信貸業務的重心所在。堅持集團客戶統一授信的原則，結合實際使用企業提供擔保，便于對關聯企業整體授信和控制，也防止關聯企業虛增資本導致信用膨脹。關聯企業融資擔保應當以抵押、質押等物權擔保方式為主，并嚴格按照法律規定辦理抵押登記，制作擔保手續。

3.重點關注關聯交易，分析貸款企業經營風險，認真評審集團內各企業經營管理和財務管理的合理性和準確性。嚴格審查企業集團內部經營情況，資金流向及使用情況，了解關聯交易的性質及目的，嚴格監控關聯交易中有關資產的無償或低價轉移行為。增設內部審計，嚴防第三方機構審計失職，充分利用計算機等現代技術的優勢，加大審計監督力度，稀釋信貸人員審核風險，降低信貸風險。

4.加強貸后管理，加強對資金使用情況的監管，關注關聯交易行為，定期針對貸款企業業務經營和內部管理進行調查，設置風險預警機制。

（二）以調查資料建檔為前提，合規審批為核心，法律學習為約束，是信貸人員自我保護的最主要方式

1.作為最直接接觸借款個人和企業的信貸人員，工作日志全程報備，調查資料建檔管理是基本習慣。包括進行調查取得的登記機關加蓋公章的登記證明材料，現場進行調查、監督、檢查保留的帶有日期的攝像、攝影資料，會見、訪談筆錄，核驗中介機構出具的審計、評估報告，財務報表網絡核查結果，報表出具機構責任人調查筆錄等等。

2.行賄、受賄案件的偵查和審判是“違法發放貸款罪”的案發的主要途徑之一，合規審批的前提就是要遵守職業道德，避免接受吃請、送禮，杜絕一切形式的回扣；［2］同時在辦理授信業務過程中應避免引導借款人、擔保人制作貸款資料，因為明知貸款材料所反映情況與事實不符是判斷“違法發放貸款”罪與非罪的重要因素，而信貸人員是否存在引導借款人提供虛假或隱瞞重大問題的材料是判斷信貸人員是否“明知”的依據。

3.學習法律知識，增強法律意識。實踐中，信貸人員被追究違法發放貸款罪多因法律意識淡薄導致，因此銀行工作人員應熟練掌握貸款發放流程中的各項具體規定，通過學習提高識別風險的能力，并在實際工作中嚴格按照規章制度執行，堅決避免被犯罪分子利用或拉攏腐蝕后參與到刑事犯罪活動中。

（三）建立合規管理體系，樹立刑事法律風險防范意識，是銀行業金融機構及從業人員規避刑事風險的最根本保證

2020年銀保監會《關于預防銀行業保險業從業人員金融違法犯罪的指導意見》中指出，要加強黨的領導和黨的建設，堅持健全長效機制與短期重點懲治并重；堅持“內部管控、行業自律與外部監管”三管齊下，堅持金融監管部門與監察機關、公安機關和司法機關聯動協調。從完善制度、流程、系統和機制等方面加強對信貸領域及決策人員和管理人員進行行為管理，建立預防信貸從業人員金融違法犯罪工作體系和管理制度。［3］《關于預防銀行業保險業從業人員金融違法犯罪的指導意見》的發布對信貸人員起到了一定的警醒作用，也推動了銀行業金融機構合規體系建設。

銀行業金融機構從業人員提升法律意識，提高刑事法律風險防控能力是保證長期平穩發展的根本所在。雖然違法發放貸款罪因法律規定得相對寬泛，司法判例的地域化差異，在學界和實踐中都飽受爭議，給刑事辯護工作提供了空間，但與其在罪與非罪、輕罪與重罪中周旋，不如從源頭上做好防范。