民法典語境下格式條款訂入規則的司法適用

丁 偉 徐毓杰

（上海市寶山區人民法院，上海 201999）

一、《民法典》語境下格式條款訂入規則的重新定位

在格式條款的立法規制方面，《民法典》沿用了《合同法》三段式模式，《民法典》第四百九十六條至四百九十八條分別規定了格式條款的訂入規則、效力規則以及解釋規則。雖然此前的《合同法》第三十九條也規定了格式合同的訂入規則，但在對于違反訂入規則的條款的評價上采用與效力規則相同的效力否定方式。直到《民法典》頒布后，違反訂入規則的法律后果由可撤銷變為可主張不納入合同。可以說《民法典》從立法層面上實現了訂入規則與效力規則的剝離，構建了一個并列且分離的格式條款規制體系。

對于此種相互獨立關系，筆者從以下幾個方面進行理解：

（一）從適用范圍而言，《民法典》第四百九十六條第二款明確了格式條款提供者的義務，同時將訂入規則的適用范圍限制于免除或者減輕格式條款提供者責任等與對方有重大利害關系的條款。《民法典》第四百九十七條關于格式條款效力的認定則適用于所有的格式條款，無論是否屬于與對方有重大利害關系均屬無效。

（二）從司法適用邏輯而言，與對方有重大利害關系條款能否訂入合同，需要當事人主張后，由法院進行審查，但是格式條款的效力問題，由人民法院依職權進行審查，無需當事人主張。

（三）從規范模式及立法目的而言，《民法典》對于違反訂入規則的情況采用一般性的規范模式，對于效力規則采用了列舉式的模式。如此設計之目的在于通過限制效力規則的適用范圍，限制公權力的行使范圍。

（四）從法律效果上而言，若依據第四百九十六條認定格式條款提供者違反相應義務，則爭議的條款視為未訂入合同。若確認格式條款符合第四百九十七條規定，則該條款直接無效。

二、《民法典》語境下對格式條款訂入規則的解構

（一）格式條款概念

自《合同法》起，我國立法上采用格式條款的概念替代原先格式合同概念，《民法典》中繼續沿用這一概念。采用格式條款的概念意味著在所有合同中，只要存在著格式條款便能加以規范從而擴大了適用范圍。若將格式條款的概念拆分，筆者認為可以拆分為兩個部分。

第一部分：為了重復使用而預先擬定。該部分著重突出了格式條款的形式特征，重復使用表明格式條款訂立的目的是重復適用；預先擬定表明了該條款從時間節點上而言在合同訂立之前就已擬制。筆者認為兩者均不能作為單一的特征，而應當結合作為格式條款的一個特征。

第二部分：訂立合同時未與對方協商的條款。該定義強調了格式條款的定型化特征，所謂的定型化是指格式條款具有穩定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區別。［2］

（二）對于格式條款訂入規則的解構

對于《民法典》第四百九十六條第二款規定，司法適用過程中通常將第一部分解讀為格式條款提供方的應盡義務；第二部分則被認為是格式合同提供者的義務及違法義務的法律后果。但筆者認為將第二款規定整體解讀為格式條款的訂入程序或許更為合適。第一部分解讀為格式條款訂入合同的程序規定；第二部分理解為格式條款未遵循程序規定的情況下，該格式條款的狀態。

合同對于格式條款的納入是非自動的，而是必須滿足一定的程序要求下方能被接納。根據第四百九十六條第二款，格式條款訂入程序需要滿足三個條件：第一，履行公平分配權利義務；第二，履行重大利害關系的提請注意義務；第三，回應條款接受方的說明義務。

至于第二部分，筆者認為同樣可以拆分為兩小部分進行解讀：

1.對于“對方可以主張該條款不成為合同的內容”的解讀。上述規定筆者認為可以分四個層次。第一層次，該規定明確條款未訂立的法律后果。第二個層次，只有相對方享有此項救濟手段。第三個層次，是否啟動該救濟途徑由相對方自主決定。第四個層次，相對方未主動適用此規定情況下，格式條款視為訂入合同之中。

2.對于“提供格式條款的一方未履行提示或說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款”的解讀。筆者認為該規定應視為相對方主張格式條款未訂入合同的啟動條件。整體上而言，“提供格式條款的一方未履行提示或說明義務”與“對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款”在同時滿足的情況下，相對方才能獲得主張條款未訂入合同的救濟權利。

三、格式條款訂入規則的司法適用路徑

（一）格式條款訂入規則司法適用的審查要素

根據格式條款訂入規則，法院應當審查以下四個要素。

第一要素：相對方是否主動提起。根據前文所述，我國對于格式條款的成立采取的是默認態度。除非相對方提出系爭條款不屬于合同內容，一般格式條款均應成立。所以，法院不會主動適用訂入規則。而關于格式條款效力規則，則需要法院主動審查。

第二要素：是否符合公平原則應當是定性要素。如果法院認定系爭條款不符合公平原則，無須再對其余要素進行評價，則可直接裁判支持相對方訴求。

第三要素：是否采取合理方式履行提請說明的義務。該義務應由提供方履行，同時，舉證責任也應歸于提供方。筆者主張按照“一般社會人”標準的理解程度為要件。

第四要素：是否屬于提供方免責或減輕其責任等與相對方有重大利害關系的條款。如果法院認定該條款不屬于重大利害關系條款，那么即便提供方未履行提請說明義務，法院也無法支持相對方訴求。

（二）重大利害關系條款的認定標準

1.重大利害關系條款的認定要素

（1）第一要素。屬于格式條款。本條所涉的重大利害關系條款首先是格式條款，即雙方當事人只通過合同的整體目的達成整體的合意，而對個別條款未達成或無須單獨達成合意。

（2）第二要素。即屬于利害關系。所謂利害關系，即提供方與相對方的權利義務關系、法律責任的分配等。

（3）第三要素。即“重大”的定義。因為“重大”的定義較為模糊而富有彈性。所以，民法典第四百九十六條第二款中，“免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”為“重大利害關系”設置了一個前置定語，即“免除或者減輕其責任”符合“重大利害關系”的標準。這也同時為“重大”提供了一個參照標準。

按照上述標準，對于“重大”的定義，應當重大到“雙方對價關系不對等”；重大到“限制相對方主要權利”；重大到“動搖契約性質、締約目的”；重大到“與傳統交易習慣不一致”；重大到“大幅提高相對方交易成本”。

2.重大利害關系條款的認定主體

“重大利害關系”作為一個司法判斷事項。法院是“重大利害關系”的唯一決定性認定主體。格式條款涉及的領域眾多，法院在認定時一定會觸碰不熟悉的領域，司法認定可能存在不周延性，為防止此類情況的發生。可以設定輔助機構來幫助法院進行司法認定，行政機關、行業協會、專家是重要的輔助認定主體。行政機關、行業協會擁有專業市場管理人員與專門財政投入，結合自身長期在市場監督管理過程中收集的數據、信息；專家能夠結合自身專業優勢、工作經驗對“重大利害關系”進行科學判斷，三者能更方便、精確地判斷某一行為是否達到“重大利害關系”，從而為法院認定時提供一定參考。

3.重大利害關系條款的認定規則

第一，舉證責任分配。因為訂入規則地提起方系相對方，所以在訂入規則中關于重大利害關系條款的認定、舉證責任也應當由提起方承擔。

第二，動態認定規則。交易市場瞬息萬變，格式條款是否涉及重大利害關系的司法認定可能受客觀環境與相對方類型影響。法院在進行司法認定時，必須考慮相對方的類型和客觀環境因素，從而使司法認定能夠更加準確。

（三）格式條款訂入規則的適用位階

《民法典》頒布之前，若適用《合同法解釋二》的規定，當事人有權撤銷而非可以主張不屬于合同內容。區別在于撤銷權為形成權，存在除斥期間。而民法典規定后，不存在除斥期間，更好地保護了相對方，但仍需當事人主動提起，與民法典四百九十七條的效力規制有一定區別。這體現了公權力在規制格式條款中的謙抑性，同時如果不作為合同內容，應當承擔過失締約責任。