侵權行為中過失的判斷
——以構建相對注意義務為基礎

杜 民

（上海市青浦區人民法院，上海 201700）

根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百六十五條的規定，我國的一般侵權責任成立條件采用了四要件說，即：過錯、加害行為的違法性、損害事實、加害行為與損害事實之間的因果關系。［1］基于違法行為是行為人的主觀過錯的行為外化，有學者提出將行為的違法性包含在過錯要件中。［2］但是，無論是采用“三要件說”，還是采用“四要件說”，行為人的過錯必須加以評價。

過錯是加害人的一種可歸責的心理狀態，而且這種心理狀態具有不正當性，表現為故意和過失。［3］關于過錯的性質，有主觀說、客觀說和綜合說。［4］主觀說認為過錯是行為人在做出行為當時對其行為及其可能產生的后果的主觀心理狀態。客觀說認為過錯是對先義務的違反，包含了違法性特征，違法行為就是行為人的主觀過錯的外在表現，因此認為一般侵權行為由三要件構成，即違法行為、損害事實和因果關系。綜合說認為過錯首先是行為人進行行為時的心理狀態，但是這種心理狀態是通過行為表現出來的，判定過錯的有無，是以行為為前提條件的。在本質上過錯是行為人的主觀心理狀態，是一般侵權責任承擔的基礎。對過錯的準確把握不僅能幫助夠判定侵權責任的成立與否，而且在共同侵權中、混合過錯中也能幫助準確判定責任的大小。

由于行為人的過錯是主觀心理狀態，并通過行為表現出來，因此對過錯的衡量，主要有主觀標準和客觀標準，相應的理論上就發展出了主觀過錯說和客觀過錯說。前者以心理狀態為衡量標準，后者以行為為衡量標準。由于人的主觀心理狀態旁人很難準確地加以評價，因此以行為作為過錯的衡量標準成為侵權行為理論發展的必然趨勢。司法實踐中也越來越趨向于采用客觀標準來評價行為人的主觀心理狀態。但是主觀標準并非毫無用處，至少在故意侵權行為，特別是直接故意侵權行為的認定中具有直接、快速的效果。因而有觀點認為不能僅用客觀標準衡量過錯，用客觀標準衡量的只是過失和某些不能用主觀標準衡量的故意。［5］以主觀標準認定故意的成立是具有優勢的，但是在確定責任程度方面仍然需要以客觀行為為標準。在過失侵權中，過失應采用客觀標準。過失是應注意能注意而不注意，或者怠于注意。［6］因此，有觀點認為過失即對一般注意義務的違反。［7］對過失的判斷標準即行為人對受害人是否存在注意義務，如果存在則可能成立過失，如果不存在則不成立過失。顯然這種一般注意義務的理論源泉是普通法的注意義務理論，并被大陸法系的學者們所借鑒、改造，成為過失侵權理論的重要基礎。

一、英美法中的注意義務理論

普通法系的一般侵權行為法理論認為注意義務是過錯存在的前提，也是過錯特別是過失的核心概念，由此認為一般侵權責任的構成有三部分：注意義務的存在、注意義務的違反、因而導致損害的發生。普通法學者通說認為，注意義務要求行為人負有一個“理性人”在相同情況下避免給他人造成損害或者危險的義務。

（一）注意義務的提出

Buller將英美侵權法中的“義務”定為“每個人都應合理注意以免傷及鄰人”。［8］在之后的司法實踐中，確立了過失侵權是被告對原告負有的義務的違反。Brett法官提出，在一般人看來，如果在進行活動時不盡到普遍的注意或者使用技能時，他就會對他人的人身或財產造成損害，行為人應采取普通注意或者技能避免此種危險，這種義務就是注意義務。之后Esher法官指出，注意義務不以存在合同義務為前提。《牛津法律大詞典》將注意義務定性為一種法律義務，認為注意義務具有雙重性，首先，行為人對受害人負有注意義務；其次，若行為人違反了注意義務致受害人損害，則對受害人負有賠償義務。

（二）注意義務的標準

1928年紐約州上訴法院審理了Palsgraf v.Long Island Railroad Company案，以卡多佐為代表的多數派確立了注意義務的范圍必須是一個合理或正常謹慎的人可合理感知的危險的范圍內，可預見的對象包括行為造成損害的可能性和可能受到損害的人。可預見性就是指與被告處于同樣情形的理性人對于其行為可能給原告或包括原告在內的群體造成損害后果的預測可能性。這種可能性必須是真實的、實質的。

所謂的理性人標準就是被告在行為時需要盡到理性人的注意義務，如果其采取的措施不低于理性人所能夠采取的注意措施仍不能避免損害的發生，被告仍然不存在過失。其實理性人的注意義務是法律對某一行業、某一社會階層中的人或者從事某種社會活動的人提出的普遍或一般化的要求。［9］理性人的標準也會由于行為人的個人特征和所處的環境的不同而有所不同，因此學者們通過區分不同類型的行為人，確立相對的理性人標準。

由于特定事實狀態下的理性人是價值判斷的結果，會隨著判斷者、社會形勢、公共政策取向的不同而不同，因而理性人的判斷存在著巨大的隨意性，其結果會導致社會成員不敢積極作為。因此需要對可預見性做出必要的限制。最初的限制只是考慮否定的、限制的因素，即公共政策，盡管對注意義務的擴張有一定的限制，但是并沒有阻擋注意義務的范圍和類型的擴張。

之后Atkin法官在可預見性的基礎上提出了“鄰人規則”。這個“鄰人”的范圍自然是當行為人在采取引起爭議的作為或不作為時，其應當預見到可能受到行為影響的，并且同行為人密切相關并會直接受其行為影響的人。隨著鄰人規則的不斷使用，其范圍和類型的擴張使得法官們意識到必須對其進行必要的限制。于是，法官們將“鄰人”明確為與行為人有直接密切的近鄰關系，同時將公平、公正、合理納入注意義務的衡量之中。這樣就形成了對注意義務的三個限制：可預見性，近鄰關系，讓行為人負擔注意義務符合公平、公正、合理要求。

隨著法經濟學的興起，學者們和法官試圖將經濟分析引入注意義務的確定之中，在聯邦政府訴卡羅爾拖輪公司案中，法官漢德提出了著名的“漢德公式”，假如預防成本小于損害發生的可能性與損害嚴重性的乘積，則行為人負有注意義務，其應當對造成的損害負責，否則不負有注意義務。

二、大陸法系國家的注意義務

德國的侵權法立法上并沒有一條總則性的規定，而是以三個條文來傳達侵權法的一般責任構成。第八百二十三條規定：（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。第八百二十六條規定：以違反公序良俗的方式故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務。由此可見，德國《民法典》對侵權行為保護的對象主要是各種民事權利，對于非民事權利，要么是法律規定的，要么是受他人故意以悖于公序良俗的方式侵害，否則不能得到保護。在社會各種侵權形態不斷出現，現有的法律規定不能滿足社會需要的情況下，法官在司法實踐中逐步建立起一般注意義務概念，并且在運用中明確其在一般侵權行為中的地位。一般注意義務來源于交通安全注意義務，并通過定義第八百二十三條第一款為“一般條款”，引申出一般注意義務規則：任何制造危險的人或者維持在危險狀態的人，都有采取一切必要的措施保護他人權益的義務。［10］

在德國法上，一般注意義務并不具有普通法的構成要件地位，它只是判斷違法性的核心標準，換言之一旦違反了保護他人的注意義務，即行為具有違法性。［11］因此，在間接侵害和不作為侵害中，通過注意義務的考量，違法性要件可以被推定成立。這種注意義務產生的法理基礎是任何能夠接觸到危險的人都信賴義務人能夠很好地履行其防止危險發生的義務。如此一來，注意義務就具有危險避免的功能、規制間接侵害和不作為侵害的功能。

日本的過失理論認為過失是行為人對注意義務的違反，具體包括預見結果之可能性和回避結果之可能。前者與普通法類似，采用合理人的標準，如果一個合理的人在行為人的立場上能夠預見到他的行為會對他人造成危害的，則行為人具有成立過失的可能性，反之沒有過失。而具體是否成立過失還需要考察結果回避的可能性，具體而言需要考慮：危險導致損害發生的可能性、可能發生的損害的大小、行為人采取注意措施需要付出的代價。

三、探索以注意義務為基礎的過失侵權體系

通過普通法上的注意義務的論述和德日等大陸法系國家的注意義務，大體上可以將注意義務分為相對的注意義務和一般性的注意義務。但是，在普通法國家如美國隨著判例和學術論述的不斷發展，注意義務的一般化成為理論和司法實踐的趨勢，繼而對注意義務的探究從注意義務的確定轉向對注意義務的違反。［12］將注意義務的確定和違反置于過失判斷的基礎地位，通過分析注意義務的存在，證明其具有過失的前提，如該注意義務是超出一般理性人的預見范圍的，則認為不存在過失。進而通過對注意義務的違反的分析，判斷行為人行為是否具有違法性。

如前文所述，我國一般侵權行為采用四要件說：過錯、違法性、損害和因果關系。對于違法性問題，盡管理論上通說認為應該采用行為違法性的理論觀點，即考察行為人的行為是否違反避免侵害他人權益的注意義務。但是出于實際操作的需要，實務中結果違法說仍可適用，只要行為人的行為侵害了他人權利，即推定具有違法性，這樣有利于對受害人的利益的保護。因此，并無必要將注意義務理論運用于違法性的判斷，而是在過失的判斷中需要考察注意義務是否存在，通過過失的判斷平衡相關利益。

在立法上，我國的《民法典· 侵權編》并無關于一般注意義務的規定，有學者主張以誠實信用原則為法理依據建立起一般注意義務制度。［13］筆者認為，抽象的一般的注意義務在立法上并無必要，因為抽象的注意義務即對他人權利的尊重，這在法律中已經不言自明，我們需要的是建立相對的一般注意義務，主要途徑是分析界別不同的侵權行為類型，根據社會公共政策的需要，配置不同的注意義務要求。

注意義務的標準是一般理性人，并通過對行為人所處的地位，確定對一般理性人的具體要求，通過對一般理性人的可預見范圍的確定劃定其行為界限，一旦超越這個界限，其自身的因素就不被考察，如未成年人駕車將他人撞傷時，以一般合格的駕駛員要求確定理性人，而不考慮其年齡因素。

對是否違反了注意義務則以近鄰性為考察重點。具體而言就是當理性人在行為人的立場上能夠預見到其行為會對他人造成損害，而怠于履行注意義務時，對其已經預見可能進入其危險范圍的人存在過失。為了平衡受害人利益保護與行為人的行為自由，還需要考慮結果回避的可能性和合理、公平、公正等法律價值的要求。前者需要如漢德法官那樣思考，綜合損害的可能性、損害的大小、防止損害的成本、本案判決的社會效果。后者，是公共政策的取向問題，需要法官發揮其自由裁量權。