吸收犯的吸收關系

喬 菊

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

吸收犯是我國刑法罪數形態中重要的一個部分，但是關于吸收犯，我國刑法沒有具體規定，也缺少相關司法解釋的說明，只存在于理論研究方面，但是在學術界關于吸收犯的研究并沒有統一的認識。通過研究刑法專著以及相關的論文，發現目前關于吸收犯的吸收關系的認定有較大的爭議，存在不同的觀點，這樣使得吸收關系的內容非常地混雜。本文從通過比較不同學說、了解不同學說之間的差別，從而得出吸收關系成立與否是指不同犯罪行為之間是否存在著伴隨關系或者交叉關系。

一、不同學說的爭議

吸收犯的研究內容復雜且標準不一，與犯罪行為之間的吸收關系的認定有著很大的關系。關于吸收關系的認定，學術界有以下幾種學說：

（一）社會觀念或法條條文說

這種學說認為，犯罪行為之間是否存在吸收關系，應該以社會的一般觀念或者法律條文的規定來進行判斷。根據社會的一般觀念來判斷，主要是說根據犯罪性質，依據社會一般人的觀念，一罪是他罪的必要方法或必然結果。例如盜竊槍支后行為人自己私藏，私藏是盜竊槍支的必然后果，此二者之間的關系就屬于吸收關系。根據法條的內容來判斷，是指依據法律規定，一罪能否被其他罪包含或數個罪被其中一個罪所吸收。顧肖榮教授就持這樣的觀點，他認為“不同罪之間要成立吸收犯，必須要依據一般觀念和法律條文的內容”［1］來進行判斷。

（二）犯罪構成依附說

主張這一學說的學者認為不同的犯罪構成之間的依附與被依附的關系是吸收關系，但是對于依附關系又有不同的看法。黃京平老師認為“行為人實施的數個不同的危害行為，只有其犯罪構成之間存在依附與被依附的關系，使得其中一個行為喪失獨立性，才能構成吸收關系，被依附的犯罪行為成為定罪處罰的依據。”［2］陳興良教授認為“任何行為之間的吸收均為吸收犯的吸收關系，并且在強調一行為擁有獨立性的同時，強調另一行為沒有獨立性”。［3］

（三）連續實施說

該學說認為實施的其中數行為和其他的行為連續實施才能構成吸收犯。此時，“實施的其中數行為因為連續實施而失去獨立性。”［4］

（四）緊密聯系說

此學說認為，不同的犯罪行為之所以能夠構成吸收關系，是由于行為人在實施這一系列行為時，這些行為之間存在著緊密聯系。行為之間存在的聯系構成吸收犯的吸收關系，其中一行為是其他行為的必然手段和必要結果。張明楷教授堅持這一觀點，他認為“行為之間的緊密聯系，表現為一行為是他行為的必經階段和當然結果。”［5］

（五）相互包含說

持此種觀點學者對于何為“包含”的認識又有不同。有的學者認為包含應為一行為包含其他行為，其他行為不再單獨定罪。［6］有的學者認為相互包含是犯罪構成要件之間的包含，即“一個要件吸收其他的要件，其他要件不法性、有責性均被該行為所吸收”。［7］

（六）主觀判斷說

這一學說認為，判斷行為人實施的數個犯罪行為是不是成立吸收犯，“應該從犯罪構成要件的主觀方面來進行判斷，若存在包含關系則為吸收犯，否則就不成立吸收犯。”［8］

二、本文分析

第一種觀點承認了不同犯罪行為之間的手段和結果的關系，這是值得肯定的，表明了吸收關系的客觀構成，依據社會的一般觀念來判斷，雖然有一定的借鑒意義，但是沒有明確的標準會導致法官的自由裁量權過大，產生不公正的現象。犯罪行為有四個構成要件，在依據法律條文進行判斷的時候，滿足哪幾個要件就成立吸收關系并沒有明確的標準，在處理不當時，還會導致吸收犯與牽連犯的界限不清，也是不可取的。

第二種觀點在犯罪行為是否具有獨立性的基礎上進行了判斷，但是，成立吸收犯的前提是具有數個獨立的犯罪行為，此時成立吸收關系需要其中的行為喪失獨立性，這本身就否認了犯罪行為的獨立性，這樣的說法是前后矛盾的。這一說法主要考慮的情形是同一犯罪的重度行為吸收輕度行為，但如果出現這種情形，輕度行為就不存在了，也就不符合吸收犯的成立前提，即存在數個獨立的犯罪行為，所以也是不可取的。

第三種觀點認為行為的連續性是吸收關系成立的條件，但是如果以連續性作為吸收關系成立與否的標準，會導致吸收犯與連續犯之間產生混淆。由于連續性使得其中的數行為失去獨立性，也就不存在數個獨立的犯罪行為了。

第四種觀點堅持要成立吸收犯的犯罪行為必須行為之間存在緊密聯系，雖然這一學說指出了犯罪行為之間必須存在一定的聯系才有可能構成吸收犯，但是這樣界定必定會導致不能正確區分吸收關系和連續關系，從而導致吸收犯和牽連犯之間界限不清。

第五種觀點認為要成立吸收犯，必然是一個行為包含另一行為或者是一個構成要件包含另一個構成要件。但是這樣會導致一個問題，當行為或者是構成要件被其他行為或構成要件包含之后，這個行為或者構成要件就不存在了，在評價時就只評價另一行為或要件，這樣又與成立吸收犯的前提相沖突，不存在數個獨立的行為，而只有一個行為。

第六種觀點認同了由于原因與結果、手段與后果的關系存在，導致吸收關系的成立。但是這一學說是從主觀方面對吸收關系進行把握。從行為人的主觀方面來進行判斷有極大的不確定性，甚至會使我們陷入主觀主義，不利于法治的進一步發展。

以上的觀點都是在一個或幾個方面對吸收關系進行了闡釋，并不全面，因此在研究時，應該吸收其中的正確的部分，并加以補充、改正，才能更好地對吸收關系進行論述。

筆者認為，吸收關系是否成立，要看吸收關系能否在成立吸收犯的情形中得到充分的論證，最終以裁判的一罪論處。“吸收關系成立與否是指不同犯罪行為之間是否存在著伴隨關系或者交叉關系。”［9］伴隨關系是指不同的危害行為在現實生活中通常情況是有規律的，相伴隨發生的。所謂交叉關系是指不同的危害行為發生時存在某些共同的危害行為要素。這些共同的要素不是由于法條競合而產生的，而是行為在發生時就已經存在。伴隨關系或交叉關系的判斷，需要對不同的危害行為的要素進行比較，通過對比，發現不同的危害行為之間存在的交叉要素或者一種危害行為所伴隨的相應的危害要素，從而可以判斷不同危害行為是否存在吸收關系，進而為成立吸收犯提供堅實的基礎。

在“白某故意殺人、強奸案”中，白某對被害人胡某進行強奸時，因胡某正處于經期及白某的生理原因未能得逞。通常在強奸行為成立時，伴隨著強制猥褻婦女的行為，這是有規律的一種伴隨關系，強奸行為中必然包含著強制猥褻的行為要素，所以在判斷白某的行為時，雖然白某強奸未遂，但是該行為必然存在強制猥褻胡某的行為，此時通過吸收關系的理論，強制猥褻行為不再單獨評價，僅以強奸罪未遂定罪。

三、結語

吸收犯是刑法罪數論的重要部分，目前我國的刑法學界對于它的研究并沒有非常深入，所以在罪數論這一部分還存在著很大的灰色地帶。吸收關系作為吸收犯的組成部分，對于吸收犯如何界定有非常重要的影響，這就要求我們認真比較不同的危害行為之間是否存在交叉關系或伴隨關系，進而確定不同危害行為之間是否存在吸收關系。這對于我們認知吸收犯的理論有深刻的意義，對于深入研究刑法罪數論具有極為重要的作用。