抵押權除去租賃權問題研究*
——以《民法典》第405條的解釋論為中心

趙秀梅

一、問題的提出

原《物權法》第190條第2句規定“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，該規定在司法實踐中產生了很大爭議，有以下幾種不同的裁判見解：第一種裁判見解認為如果租賃權的行使對抵押權的實現造成妨害的，抵押權人可以排除租賃權人的妨害。例如在“語言專修學校等與袁宇峰、曹芳等金融借款合同糾紛案”中，法院判決認為：“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”(1)江蘇省高級人民法院(2015)蘇執復字00129號執行裁定書。第二種裁判見解則認為只要租賃權不影響抵押權的實現，抵押權人則不必除去租賃權。例如，在“張龍瀛、林靜、中國工商銀行股份有限公司上海市楊浦支行因與上海東方飛馬投資管理有限公司執行異議之訴一案 ”中，法院判決認為：“雖然飛馬公司與協通公司的租賃關系不得對抗工行楊浦支行的抵押權，但不得對抗系指不影響抵押權的實現，不意味著在抵押權實現前必須先將租賃權予以滌除。”(2)上海市高級人民法院(2018)滬民終244號民事判決書。第三種裁判見解認為“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”是指抵押權人有權解除抵押人與承租人的租賃關系。例如，在“招商銀行股份有限公司南京分行與常州市潤豐新材料科技有限公司、江蘇雙欣環保材料有限公司等金融借款合同糾紛”案中，法院裁判認為：“常州中院對案涉抵押房地產拍賣時對該房產的租賃關系依法亦應予以滌除。該院對柯樺的優先購買權人資格不予確認依法有據，并無不當?！?3)江蘇省高級人民法院(2017)蘇執復29號執行裁定書。存在這些爭議的情形下，《民法典》第405條刪掉了原《物權法》第190條第2句關于“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定。當先設立的抵押權除去后設立的租賃權時，《民法典》實體法依據為何？另外，《民法典》第405條作目的性擴張解釋后，作為抵押權除去租賃權的規則，能否類推適用作為先設立抵押權除去后設立用益物權權利沖突規范？當抵押權除去租賃權時，承租人是否仍然可以主張優先購買權？抵押權人同意不除去租賃權拍賣的情形下，法院能否以保護其他債權人利益為理由依照職權除去租賃權？本文以司法裁判中的爭議為研究基礎，以期對《民法典》第405條的正確理解和適用有所助益。

二、抵押權除去租賃權立法漏洞的填補

抵押權實現時，如果租賃權的存在，影響抵押權的實現，則租賃權必須被除去。這是物權優先效力的體現，先產生的物權優先于后產生的物權。后產生的權利妨害先產生的權利時，抵押權人得行使物權請求權除去租賃權。所有權人設定抵押權后，仍然可以轉讓抵押財產的所有權，抵押權不因此受到影響，即抵押權人可以行使物權的追及權，以保證債權實現。根據“舉重明輕”的原則，在抵押權后設立的租賃權也不能影響抵押權的實現。

《民法典》第405條刪掉了原《物權法》第190條第2句“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定。在這種情形下，當抵押權除去租賃權時，法院裁判將面臨在《民法典》總則編、物權編和侵權責任編尋找實體法依據的困境。抵押權設立在先，租賃權設立在后的情形下，先設立的抵押權優先于后設立的租賃權，這是顯而易見的法理，因此無須法律加以規定。(4)劉保玉：《民法典擔保制度新規釋評》，《法商研究》2020年第5期。筆者不同意上述觀點，我國臺灣地區“民法”第767條規定所有權的物權請求權，同時該條第2項規定其他物權準用所有權的物權請求權，即抵押權受到租賃權妨害時，抵押權人可以主張排除妨害和消除危險的請求權。盡管如此，其“民法”第866條第2款又明確規定了抵押權除去租賃權的具體規范。因為該條規定“抵押權不因此而受影響”的法律適用存在爭議，(5)第一種觀點認為，抵押人設定地上權、其他用益物權或出租抵押物，如抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關系后拍賣。這就是抵押物設定用益物權或出租抵押物后，抵押權的救濟方法。參見謝在全：《民法物權論》，作者自版2020年，第207 頁。第二種觀點認為“抵押權不因此而受影響”是指抵押權人可以追及抵押的不動產行使抵押權。參見陳忠五主編:《新學林分科六法——民法》，(中國臺灣)新學林出版股份有限公司2021年版，第C-242頁。仍須通過解釋明確其含義。我國臺灣地區“強制執行法”第98條第1項進一步明確“抵押權不因此而受影響”是指用益物權或租賃權在抵押權設定后，如果影響抵押權實現，則執行法院可以除去租賃權。

《民法典》第405條刪掉了“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定，只能以《民法典》其他法律規范作為抵押權除去租賃權的實體法依據，不能僅僅根據程序法的規定?！睹穹ǖ洹返?79條規定了排除妨礙、消除危險的民事責任；《民法典》第236條規定了排除妨害和消除危險物權請求權；《民法典》第1167條規定了排除妨礙、消除危險的侵權責任。上述法律規定的構成要件并不相同，當事人選擇不同的法律規范作為請求權基礎，提出不同的訴訟請求，可能會導致不同的裁判結果。(6)孫憲忠：《〈民法總則〉理解與適用的幾個問題》，《產權法治研究》，2018年輯刊，第17頁。當一般規范和特殊規范并存時，應優先適用特殊規范，否則特殊規范會成為具文。在同一概念體系上含有要件要素之特征越多者，其規定應優先適用。這就是法律競合理論上所稱特別法優于普通法或具體法優于一般法的原則。(7)黃茂榮：《法學方法論與現代民法》，作者自版2020年，第106頁。因此，《民法典》第236條和第1167條的規定應優先于第179條，作為抵押權除去租賃權的實體法律規范。

《民法典》第236條規定的“排除妨害和消除危險”的物權請求權，是權利人的支配利益受到損害時的救濟措施。根據《民法典》第236條的規定，抵押權人主張排除租賃權人的權利，只要證明抵押物的價值因妨害行為而減少或有減少的可能就足矣，妨害的發生是否基于妨害人的故意、過失并非排除妨害的考慮因素。(8)謝在全:《民法物權》，作者自版2020年，第234頁。抵押權成立后設立的租賃權，因租賃權的存在導致拍賣程序無法進行下去或者拍賣以后的價格明顯低于正常拍賣價格時，抵押不動產的交換價值的實現受到妨害，抵押權人優先受償權的行使陷入困境，影響抵押物價值的情形存在，而這種情形并非抵押物正常使用收益的結果，這并非是抵押權人應該承受的后果。(9)謝在全：《抵押權物上請求權之研究——民法物權修正草案評釋》，《臺灣法學雜志》2001年第22期。因此抵押權人可以依據《民法典》第236條的規定，主張排除妨害，即抵押權人要求除去租賃權，抵押物上無租賃權存在則可拍賣抵押財產。抵押物拍賣后的價值是否足以償還擔保債權則無須考慮。這是因為抵押權的不可分性，抵押物之任何一部分(包括其價值)，均為債權的擔保。(10)參見謝在全：《抵押權物上請求權之研究——民法物權修正草案評釋》，《臺灣法學雜志》2001年第22期。

《民法典》第1167條規定了排除妨礙和消除危險的侵權責任方式。如果抵押權根據上述規定主張除去租賃權，則必須滿足以下條件：首先，抵押權人必須證明租賃權人具有主觀過錯。這是《民法典》第1167條與《民法典》第1165條體系解釋的必然結果。盡管有觀點認為《民法典》第1167條規定的排除妨礙和消除危險無須以過錯為條件，過錯責任的歸責原則僅限于侵權損害賠償。(11)王利明：《論人格權請求權與侵權損害賠償請求權的分離》，《中國法學》2019年第1期。筆者認為當法律沒有特別規定時，不能作出這樣的結論。抵押權人還必須證明租賃權的存在造成抵押權人的損害，即抵押物價值減少，抵押物拍賣所得的價金不足以清償所擔保的債權。另外，如果對抵押權的妨害，已經使抵押物的價值不足以清償所擔保的債權，并且妨害抵押權的行為已經符合侵權行為之要件時，抵押權人可以主張侵權行為的損害賠償請求權，此時會產生抵押權人的損害賠償請求權與抵押權的物上請求權競合的問題，抵押權人可以選擇其中之一而行使。(12)參見謝在全：《抵押權物上請求權之研究——民法物權編修正草案評釋》，《臺灣法學雜志》2001年第22期。

《民法典》第236條規定的“妨害”與第1167條規定的“損害”雖然只有一字之差，但法律所保護的利益完全不同。抵押權人根據《民法典》第236條主張排除妨害的請求權是主張抵押權人的物權的支配利益受到影響，此時抵押物的價值并沒有減少。抵押權人根據《民法典》第1167條規定侵權人承擔停止侵害、排除妨礙和消除危險的侵權責任，是為了保護抵押權人固有利益受到損害的救濟措施。若抵押權人主張侵權損害賠償責任，其適用條件嚴格，并且損害賠償額的計算也非常困難。因此當抵押權的交換機制受到妨害時，抵押權人可以主張物權請求權，以回復其圓滿的支配狀態。(13)謝在全:《民法物權》，作者自版2020年，第232頁。這對其是最有利的保護措施?！睹穹ǖ洹返?05條第2句刪掉了“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定，《民法典》第179條的規定缺乏法律規范適用的構成要件?！睹穹ǖ洹返?167條關于侵權責任的構成要件嚴格，因此《民法典》第236條應作為抵押權除去租賃權的實體法依據。

抵押權除去租賃權的時間應該是在抵押物拍定后，才能除去租賃關系。否則，如果抵押權人撤回拍賣申請，抵押物拍賣程序終止。如果在此之前，租賃權被除去，則對承租人的影響無法恢復。另外，在強制執行程序中拍賣抵押物，如果執行法院命令對抵押物進行強制管理時，實務上認為抵押權人也不能除去租賃權，解除承租人占有抵押物，將抵押物交給管理人占有。這是因為：第一，在抵押權設定后發生的租賃權，必須發生抵押物無人應買或者出價不足以清償抵押權擔保的債權時，租賃權才不能對抗抵押權，因此對抵押物的強制管理并不是除去租賃權的理由。第二，承租人向管理人支付抵押物的租金，這也是強制管理的方法，因此也不需要解除承租人的占有。抵押權人實現抵押權，拍賣抵押物，抵押權人則可以主張租賃權不得對抗抵押權人。對于抵押權人而言，租賃權人的占有應屬于無權占有。抵押權人可以主張物權請求權，即物權妨害排除的效力，排除租賃權人的占有。(14)參見謝在全：《抵押權物上請求權之研究——民法物權修正草案評釋》，《臺灣法學雜志》2001年第22期。抵押物上之負擔經執行法院除去后，則基于該負擔，如地上權、租賃權而占有抵押物之第三人如繼續占有抵押物，則構成無權占有，執行法院得解除其占有，將抵押物交給買受人或者承受人。于抵押物上成立的借貸或其他債權性的使用關系，經過執行法院除去后，亦如此。

抵押權除去租賃權，除了抵押權人申請以外，法院也可以依照職權除去租賃權。當第二順序或其他順序的抵押權人以及普通債權人要求實現抵押權時，如果先順序的抵押權人不申請除去租賃權拍賣，租賃權的存在影響抵押物拍賣價值，尤其是當抵押財產上還存在稅收優先權及執行費用的時候，如果法院不能依照職權除去租賃權，則影響稅收優先權和后順序抵押權人的利益。第一順序的抵押權有可能不申請除去租賃權。(15)我國臺灣地區“最高法院”1985年臺抗字第227號判例。因此，抵押權除去租賃權，不能僅僅根據抵押權人的申請，法院可以依職權除去租賃權。

對抵押權人在執行程序中要求除去租賃權的請求，租賃權可以提出案外人執行異議，此異議是基于實體權利提出的，要求排除對執行標的物的執行。該異議是否成立，由執行法院來判斷。如果租賃權人的異議成立，則排除執行；如果異議不成立，則裁定駁回租賃權人。此時租賃權人仍然認為應當排除對租賃物的執行的，法院應區分兩種情況：原判決裁定調解書無錯誤的，租賃權人可以提起執行異議之訴；如果認為原判決裁定調解書有錯誤的，租賃權人應提起再審程序。

三、抵押權除去租賃權規范之目的性擴張解釋

《民法典》第405條刪掉原《物權法》第190條第2句，這會導致抵押權除去租賃權的規則體系不完整，出現立法漏洞。在這種情形下，《民法典》第405條應作目的性擴張解釋，抵押權可除去后設立的用益物權和其他非物權化的債權。

(一)抵押權除去后設立的用益物權

《民法典》第405條刪掉了原《物權法》第190條第2句的規定，抵押權除去后設立的租賃權，應以《民法典》第236條作為實體法依據。另外，抵押權設立后，抵押人還可能設立用益物權，會產生抵押權與用益物權并存的情形。例如，土地所有權人以土地設定抵押權后，再設定建設用地使用權。房屋所有權人以房屋設定抵押權后，再設定居住權。在這種情形下，如果后設立的用益物權影響抵押權的實現，則抵押權可以除去用益物權；如果后設立的用益物權不影響抵押權的實現，則用益物權如同租賃權一樣，應繼續存在于抵押財產上。但如果用益物權的存在，影響抵押權的實現，則應類推適用抵押權除去租賃權的規定。 “物權化的租賃權”僅具有部分的“物權特征” “對世效力” 或“絕對性格”，因此租賃權僅具有對抗債務人以外的第三人的效力，并非是法定物權的種類，并不具備物權全部效力。但用益物權是具有排他效力、追及效力和優先效力的物權。(16)張譯文：《債權物權化與類型法定原則》，《臺大法學論叢》2021年第50卷第1期。當抵押財產轉讓給第三人時，用益物權人還可以行使追及權，這樣對抵押權的實現會產生很大的影響，可能會導致拍賣的抵押財產無人購買。根據“舉輕明重”的法理，對抵押權實現影響較大的用益物權，抵押權人也可以申請法院除去后拍賣。這是先設立物權優先于后設立物權，即物權優先性原則的體現。

如果用益物權對抵押權沒有影響的，也沒有除去的必要，拍定人應承受已經存在的用益物權。(17)參見鄭冠宇：《民法物權》，作者自版2018年，第534頁。在執行實務中，如果抵押物拍賣，無人購買，在減價后再次拍賣抵押財產，其底價扣除優先受償的執行費用后，不足以償還抵押權所擔保的債權的，這時應認定后設定的租賃權等對抵押權有影響，法院應裁定除去。(18)參見謝在全：《民法物權》，作者自版2020年，第215頁。反之，如果帶用益物權拍賣抵押物，抵押物拍賣的金額已經足以償還抵押物擔保的債權金額，執行法院認為沒有必要除去用益物權，并且在拍賣公告中明確有租賃關系存在的事實，租賃關系不但沒有被除去，而且成為拍賣合同的一部分。因此，無論是買受人取得拍賣物還是由債權人承受，根據繼受取得的法理，租賃關系對買受人或承受人都繼續有效。(19)參見我國臺灣地區“最高法院”1971年臺上字第4615號民事判例。同理，其他后設立的用益物權，如居住權、建設用地使用權等，如果這些權利繼續存在，不影響抵押權的實現，抵押權人則不能除去。

抵押權設定后設立建設用地使用權時，如果建設用地上存在房屋所有權，抵押權人能否要求除去土地使用權而拍賣？例如，土地使用權人A以土地使用權為B銀行設定抵押權。之后，A將土地使用權使用轉讓給C，C在已經抵押的土地上建設房屋。當B銀行實現抵押權時，其能否要求除去C的土地使用權后，再一并拍賣土地和房屋？《民法典》第417條規定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。但是新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。如果在拍賣前除去C享有土地使用權，將會導致房屋和土地使用權無法一并拍賣或者拍賣后分屬不同權利人，因此抵押權人可以將房屋和土地一同拍賣，但不能要求先除去C享有土地使用權。房屋和土地使用權一并拍賣后，抵押權人對房屋拍賣所得的價款沒有優先受償權。

在“三權分置”的原則下，無論土地承包經營權人設立的是物權性質的土地經營權還是債權性質的土地經營權，其以土地經營權設立抵押權的，土地經營權本身為抵押權的客體，不存在抵押權人除去經營權的情形。如果土地所有權人將土地設定抵押權后，再設立土地經營權。如果土地經營權的存在，影響抵押權的實現，則抵押權人有權除去后設立的土地經營權 。(20)蔡立東：《土地承包權、土地經營權的性質闡釋》，《交大法學》2018年第4期。

(二)抵押權除去非物權化的債權

抵押權能除去后設立的租賃權和其他用益物權，根據“舉重明輕”的法理，抵押權當然也可以除去后設立債權性法律關系。這些債權法律關系，無論在抵押權之前還是之后成立，都不得對抗抵押權。(21)我國臺灣地區“民法”第866條第3項規定：不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項規定。例如，第三人基于與不動產所有人訂立的無償借用合同、聯合建房合同等債之關系而占有、利用抵押財產的情形，以及經抵押物所有人同意，抵押人將抵押物出租或出借給他人使用的情形。

《民法典》第725條規定的“買賣不破租賃”沒有區分債權性和物權性的租賃權。應該說租賃存在的期限或者租賃合同是否辦理公證，都不影響租賃權對抗第三人的物權效力。(22)我國臺灣地區“民法”第425條第2項規定：沒有公證的不動產租賃合同，其租賃期限超過5年或者沒有約定租賃期限的，不適用“買賣不破租賃”的規定。如果租賃權產生在抵押權之前，抵押權實現時無法除去租賃權，租賃權人得主張“買賣不破租賃”，這是基于“債權物權化”，租賃權具有對抗第三人效力。但是，在抵押權設立前，根據無償借用合同而占有使用房屋的租賃權人能否類推適用《民法典》第725條的規定，即無償借用人的債權人是否具有對抗第三人對效力，在理論上和實務上是存在巨大爭議的。一種觀點認為即使是無償借用合同而產生的債權也具有對抗第三人的效力。這是指占有特定不動產為標的所訂立的繼續性債權性合同，例如令第三人受該債權合同約束，不會使其財產權受到不測損害。但必須不違反公平正義及誠實信用原則。該第三人明知或可得而知債權合同的存在及不動產持續占有的存在，在這種情形下，如果土地買受人應受原有無償借用合同的約束，即無償借用人的債權具有對抗第三人的效力，所有權人不能主張所有物的返還請求權。根據“舉重明輕”的原則，先產生的債權能夠對抗所有權人，當然能夠限制抵押權人行使權利，即無償借用的債權產生在抵押權之前，抵押權實現時不能除去無償借用人的債權性的權利。另一種觀點則認為，無償借用合同不能類推適用“買賣不破租賃”的規則，因為有償合同和無償合同的基礎不同。無償借用合同的債權人，不能主張債權具有對抗第三人的效力。在這種觀點下，無論債權產生在抵押權之前還是在抵押權之后，如果影響抵押權的實現，則抵押權人有權要求除去租賃權而拍賣抵押物。筆者贊同第一種觀點，“租賃權物權化”雖然并非物權，但已經具有對抗第三人的效力。如果無償借用合同關系發生在抵押權設立之前，并且抵押權人已經明知或者可得而知無償借用合同關系的存在，具備其他公示方式的，應該具有對抗抵押權人的效力。在這種情形下，抵押權人不能除去租賃權。在個案中法院判決債權性質的租賃關系具有對抗第三人的效力，不具有普遍適用性，不能違反物權和債權效力區分的原則。根據債權合同產生的權利對抗第三人，應該嚴格限制適用的情形。在司法實務中，不能創設“債權物權化”的概括條款，“債權物權化”的突破必須限制在法律規定的情形之內，只能在個案中進行法律續造，不能破壞物權法定原則。(23)張譯文：《債權物權化與類型法定原則》，《臺大法學論叢》2021年第50卷第1期。因此，先于抵押權設立的債權，如果具備一定的公示要件，抵押權人明知或可得而知的，即債權具有對抗抵押權人效力時，抵押權則不能除去先設立的債權性的法律關系。

《民法典》第405條的目的性擴張解釋，不僅作為抵押權除去租賃權的權利沖突規范，還應類推適用作為先設立抵押權除去后設立用益物權的權利沖突規范。在抵押財產上設立的用益物權，包括建設用地使用權、地役權和居住權等。如果上述權利的存在，影響抵押物拍賣的價值，則抵押權人有權要求除去后再進入拍賣程序。

四、抵押權除去租賃權的法律效力

《民法典》第405條擴張解釋適用抵押權除去租賃權時，承租人行使優先購買權以及其他債權人利益保護的問題，在理論上和實務上都存在爭議。抵押權除去租賃權后，租賃權人不得對抵押權人或抵押物的拍定人主張權利，但其可以對抵押物主張優先購買權，其權利的行使也應優先于普通債權人。

(一)租賃權人行使優先購買權

當抵押權人除去租賃權時，對承租人行使優先購買權的問題，有贊成和反對兩種不同觀點。

第一種裁判見解認為當抵押權除去租賃權時，租賃權人不能主張優先購買權。這是因為抵押不動產之用益物權既然已經被除去，則該原權利人對于抵押不動產的拍賣沒有優先購買權。如果除去權利之人有優先購買權，將迫使抵押權人不得不就同一土地再設定地上權或其他用益物權等其他權利，以保護其權益，這與促進土地利用及增進社會經濟利益的立法宗旨不符。(24)參見謝在全:《民法物權》，作者自版2020年，第394頁。例如，在“張洪與鐘萍、周國興、興國縣百家欣商貿有限公司財產損害賠償糾紛案”中，(25)江西省高級人民法院(2016)贛民終172號民事判決書。法院判決認為：“租賃權設立于抵押權之后，法院依據《擔保法解釋》第66條第1款的規定，認定出租人與租賃權人簽訂的租賃合同對抵押物買受人不具有約束力，從而除去租賃權，要求租賃權人搬離租賃房屋?！?26)不支持優先購買權的案例包括：廣東省高級人民法院(2019)粵執復398號執行裁定書等7個案例。中級人民法院判決的15個案例，包括遼寧省大連市中級人民法院(2019)遼02執復384號執行裁定書等。

第二種裁判見解認為租賃權人對拍賣的抵押財產享有優先購買權。(27)支持租賃權人優先購買權的案例有：青海省高級人民法院(2019)青執異18號執行裁定書、江蘇省高級人民法院(2017)蘇執復226號執行裁定書、重慶市高級人民法院(2014)渝高法民申字第00150號民事裁定書、貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院(2019)黔23民終1767號民事判決書等。用益物權人或承租人可以主張的優先購買權，不因其用益物權或租賃關系被除去而當然消滅。(28)參見朱柏松：《“民法”第866條抵押人設定用益等權利不影響抵押權效力規定之分析》，《物權與民事法新思維》，(中國臺灣)元照出版有限公司2014年版，第32頁。例如，在“周明樺、廣東高要農村商業銀行股份有限公司金利支行案外人執行異議之訴案”中，法院判決認為：“買受人是租賃權人還是其他第三人，對抵押權人來說并無區別，既然法律賦予了租賃權人優先購買權，不管租賃關系設立的先后，租賃權人均應享有以同等條件優先購買的權利。”(29)參見廣東省肇慶市中級人民法院(2019)粵12民終620號民事判決書。

筆者贊同第二種裁判見解。當抵押權除去租賃權時，租賃權人可以主張優先購買權。首先，法律和司法解釋沒有明文禁止規定抵押權除去租賃權時，承租人不能行使優先購買權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》第14條規定：在先設立抵押權后設立租賃權的情形下，抵押權人實現抵押權導致房屋所有權變動的，租賃權人不能主張對房屋受讓人繼續履行原租賃合同，即承租人不能主張“買賣不破租賃”，但《房屋租賃合同司法解釋》并沒有規定承租人不能行使優先購買權。例如甲將其房屋抵押給乙，后出租給丙?，F乙要求行使抵押權，拍賣甲的房屋，丙、丁和戊都想要購買房屋。若丁取得房屋所有權，丙不能主張甲和丙的租賃合同對丁繼續有效，即不能當然主張“買賣不破租賃”。在丁、戊和丙都要求購買的情形下，在同等價格條件下，承租人丙主張優先購買權并不損害乙的利益。因此沒有理由排除承租人丙的優先購買權。這是因為租賃權人以“同等條件”購買抵押物，不影響抵押權人的利益。抵押權人拍賣抵押財產，目的是使其債權獲得清償，如果租賃權人以“同等條件”購買抵押權，即買賣標的、范圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，即租賃權人與抵押權人之間的買賣關系所負擔的權利義務，與其他因抵押權實現時的買受人并無不同。租賃權人行使優先購買權后，抵押人與其他買受人的買賣合同則被取代。(30)2008年我國臺灣地區“最高法院”臺上字第822號民事判決。租賃權人放棄優先購買權，必須在其知道抵押物買賣的條件后，才能作出放棄優先購買的意思表示。如果租賃權人不知道買賣的條件，則無從作出放棄繼承的意思表示。租賃權人知道買賣條件后，不為任何意思表示，不能視為默示放棄優先購買權。(31)我國“臺灣地區“最高法院”2011年臺上字第325號民事判決。其次，為避免造成房屋所有權人和土地使用權人不同的情形出現，應允許建設用地使用權人行使優先購買權。例如，甲取得A地建設用地使用權后，將其土地使用權為乙設定抵押權，后丙租賃甲的土地，并在A土地上建設B屋。當乙行使抵押權拍賣甲地土地時，B屋將一同拍賣。在這種情形下，應允許丙行使優先購買權，取得A土地的使用權。否則，A地和B屋被同時拍賣，若其他人取得A地的土地使用權，將會產生房屋和土地使用權分屬不同權利主體的情形。(32)我國臺灣地區1987年臺抗字第588號民事判例認為：“抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響于抵押權者，對于抵押權人不生效力。故土地所有人于設定抵押權后，在抵押之土地上營造建筑物，并將該建筑物出租于第三人，致影響于抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建筑物之租賃權，依無租賃狀態將該建筑物與土地并付拍賣?！?/p>

(二)租賃權優先于債權行使

抵押權人同意不除去租賃權拍賣的情形，涉及租賃權人和其他債權人利益保護問題。有法院裁判見解認為即使抵押權人同意不除去租賃權拍賣，但是租賃權的存在影響其他債權人的利益，仍然需要將租賃權滌除后拍賣。例如，在“歐錦贊與中山市華鴻房地產開發有限公司、凌勇強、中山市農村信用合作社、中山市中外百貨有限公司案外人執行異議之訴糾紛案”中，法院判決認為：“因本案拍賣財產是在抵押權設立后出租，故歐錦贊享有的租賃權不得對抗抵押權。由于百貨公司無其他財產可供執行，百貨公司涉案房地產作執行標的，其拍賣成交價不僅影響抵押權人的利益，而且影響其他債權人的利益。即帶租約負擔拍賣價將明顯低于除去租賃權的拍賣價，在優先清償抵押債權后，剩余的價款由其他債權人平均分配，所得價款也必然相應減少。華鴻公司作為抵押權人雖明確表示同意帶租約拍賣，但本案租賃權不能對抗抵押權，若帶租約拍賣將損害其他債權人的利益，故原審法院未認可華鴻公司承諾的效力，而是以《通知》形式除去租賃權，符合法律規定。”(33)廣東省高級人民法院(2013)粵高法民二終字第61號民事判決書。筆者不贊同此裁判見解。先設立的抵押權優先于后設立的物權，抵押權人有權除去后設立的用益物權或者租賃權。如果抵押權人同意不除去租賃權拍賣，是抵押權人對自己權利的處分，法院沒有理由以損害其他債權人的利益為由，依照職權判決除去租賃關系。

《民法典》第405條是租賃權和抵押權并存的權利行使規范。抵押權除去租賃權是基于物權優先性原則，即先設立的物權優先于后設立的物權。其次，如果抵押權設定后，在抵押物上又設定了用益物權，抵押物拍賣后，清償抵押權人的債權后，如果抵押物的價值還有剩余，則應優先償還其他物權人，在抵押權人同意不除去租賃權拍賣的情形中，法院不應以保護其他債權人為理由，判決除去租賃權。租賃權是物權化的債權，具有優先于普通債權的效力，因此租賃權人利益的保護應優先于普通債權人。另外，抵押物不除去租賃權拍賣后，仍能繼續收取租金，租金收入可以償還抵押權人的債權和其他債權人的債權，這對抵押權的實現更加有利。抵押權人實行抵押權不選擇處分抵押物之換價方法，而經由抵押物出租，獲取抵押財產的收益抵償擔保債權，抵押物之收益執行，成為抵押權實行的重要方法。(34)謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，《法學家》2019年第1期。

結 論

原《物權法》第190條第2句關于“租賃關系不得對抗已登記抵押權”的規定，在司法裁判中產生了嚴重的分歧?！睹穹ǖ洹返?05條刪掉了上述規定，這會導致立法漏洞。在具體法律規范缺失的情形下，抵押權除去租賃權應以《民法典》第236條作為抵押權除去租賃權的實體法依據。另外，《民法典》第405條應作目的性擴張解釋，先設立的抵押權除去后設立的用益物權，其他非物權化的債權也可以類推適用此規則。如先設立的抵押權除去后設立的居住權、地役權等用益物權。其他無償借用等債權性的法律關系無論產生在抵押權之前還是之后，都不能對抗抵押權。但是如果債權先于抵押權設立，并且抵押權人明知的，則先產生的債權可以對抗抵押權人，但必須限制在債權已經具備一定的公示要件的情形之下。當抵押權除去租賃權時，租賃權人可以主張優先購買權。租賃權人利益的保護，應優先于普通債權人。