小保信箱

承繼單位不明導(dǎo)致相關(guān)待遇無(wú)著落，勞動(dòng)者該告誰(shuí)

小保：

我在工作中雙手被機(jī)器軋傷，構(gòu)成六級(jí)傷殘，享受工傷保險(xiǎn)待遇。甲公司難以為我安排合適的工作，讓我退出了工作崗位，按月發(fā)給我傷殘津貼。兩個(gè)月前，甲公司分立為相互獨(dú)立的A、B兩個(gè)公司，但在分立時(shí)并沒有明確我的勞動(dòng)關(guān)系歸屬于哪個(gè)公司以及傷殘津貼由哪個(gè)公司繼續(xù)支付。我先后找了兩個(gè)公司的負(fù)責(zé)人，他們都推脫，稱與己無(wú)關(guān)。

請(qǐng)問(wèn)：我的傷殘津貼究竟應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)給付呢？如果申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁又該告哪個(gè)公司呢？

袁會(huì)洲

袁會(huì)洲：

《民法典》第六十七條第二款規(guī)定：“法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外。”《工傷保險(xiǎn)條例》第四十一條規(guī)定：“用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。”很明顯，你的傷殘津貼應(yīng)由新分立的兩個(gè)公司分別承擔(dān)或者由其中的一個(gè)公司獨(dú)立承擔(dān)，而由于甲公司在分立時(shí)沒有對(duì)此予以明確，且現(xiàn)在A、B公司都推脫，因而侵犯了你的合法權(quán)益，你有權(quán)通過(guò)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁或者起訴的途徑來(lái)解決。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定：“用人單位與其他單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由分立后的實(shí)際用人單位為當(dāng)事人。用人單位分立為若干單位后，具體承受勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。”據(jù)此，你在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)可以將在A、B兩家公司列為共同被申請(qǐng)人，要求兩公司就你的傷殘津貼承擔(dān)連帶責(zé)任。如果你對(duì)勞動(dòng)仲裁委的裁決不服的話，還可以自收到仲裁裁決書后十五日內(nèi)向法院起訴。

小保

如何“加固”勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解協(xié)議的效力

小保：

我是一家公司的車工，半年前，我在工作時(shí)受到傷害，被認(rèn)定為工傷，后鑒定為八級(jí)傷殘。由于公司未為我辦理工傷參保手續(xù)，雙方就工傷賠償問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解中心調(diào)解，公司同意賠償我16萬(wàn)元，但又提出由于經(jīng)營(yíng)遇到困難，希望6個(gè)月后再一次性支付。我擔(dān)心公司說(shuō)話不算數(shù)，因此在是否簽訂調(diào)解協(xié)議方面猶豫不決。

請(qǐng)問(wèn)：在與公司簽訂調(diào)解協(xié)議時(shí)，可有什么好辦法確保公司按時(shí)履行協(xié)議？

阮懷軍

阮懷軍：

勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解協(xié)議對(duì)雙方只具有約束力，而不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，一旦公司不履行協(xié)議，勢(shì)必還要打官司，故你的擔(dān)心并非多余。為了減少訴累，你在簽訂調(diào)解協(xié)議時(shí)，可提出對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行仲裁置換、公證或者司法確認(rèn)的要求，以使之具有強(qiáng)制執(zhí)行力，屆時(shí)公司不履行給付義務(wù)的，你可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

1.仲裁置換。是指將調(diào)解協(xié)議置換為具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的仲裁調(diào)解書。人社部《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議協(xié)商調(diào)解規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起十五日內(nèi)共同向仲裁委員會(huì)提出仲裁審查申請(qǐng)。仲裁委員會(huì)受理后,應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查,并根據(jù)《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第五十四條規(guī)定，對(duì)程序和內(nèi)容合法有效的調(diào)解協(xié)議，出具調(diào)解書。”根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十二條的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)出具的仲裁調(diào)解書，經(jīng)雙方簽收后即具有法律效力。

2.辦理公證。《公證法》第三十七條規(guī)定：“對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。”《民事訴訟法》第二百三十八條第一款也有相應(yīng)的規(guī)定。因此，對(duì)于具有給付內(nèi)容的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解協(xié)議，勞動(dòng)者和用人單位人可以到公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)公證，公證機(jī)構(gòu)經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議真實(shí)、合法的，即出具賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書。

3.司法確認(rèn)。是指調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院依法審查確認(rèn)后，取得強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第五十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會(huì)主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，雙方認(rèn)為有必要的，可以共同向人民調(diào)解委員會(huì)所在地的基層人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。”根據(jù)《人民調(diào)解法》第三十三條的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)法院依法確認(rèn)效力的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解協(xié)議，如果用人單位拒絕履行或未全部履行，則勞動(dòng)者可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

小保

變更合同未采用書面形式，履行一定期限即算數(shù)嗎

小保：

我原是某公司銷售部經(jīng)理，因連續(xù)兩個(gè)月未能完成公司規(guī)定的銷售任務(wù)，公司決定將我調(diào)整到售后服務(wù)部任經(jīng)理，月工資減少1000元，并通過(guò)電子郵件將調(diào)崗降薪事宜通知了我，我既未回復(fù)郵件也未提出異議，并于第三天赴任售后服務(wù)部經(jīng)理。我到售后服務(wù)部工作6個(gè)月后申請(qǐng)辭職，并要求公司補(bǔ)足我6個(gè)月的工資差額計(jì)6000元。我的理由是公司未依法采用書面形式變更勞動(dòng)合同，這種行為無(wú)效。

請(qǐng)問(wèn)：法律會(huì)支持我的訴求嗎？

駱偉倫

駱偉倫：

《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。”據(jù)此，當(dāng)事人的默示在符合相應(yīng)條件下將視為其意思表示。默示視為同意的規(guī)則也適用于處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

《勞動(dòng)合同法》第三十五條第一款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”但在實(shí)踐中，很多用人單位在變更勞動(dòng)合同時(shí)并未采用書面方式，而是采用默示的方式。那么，什么樣的默示變更是有效的呢？《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持。”據(jù)此，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或者審判機(jī)關(guān)是可以通過(guò)勞資雙方的相關(guān)行為來(lái)間接推定勞動(dòng)合同已經(jīng)變更。

本案中，你接到通知后雖然保持沉默，但由于你已按通知要求到新崗位上班，故可以推定你們雙方已經(jīng)就勞動(dòng)合同的變更協(xié)商一致，而且已經(jīng)實(shí)際履行超過(guò)一個(gè)月，因此，該勞動(dòng)合同變更是有效的，你的相關(guān)訴請(qǐng)無(wú)法獲得裁訴機(jī)關(guān)的支持。

小保

員工不能勝任工作，能否直接解除勞動(dòng)合同

小保：

李某在某公司上班已有兩年多時(shí)間，半年前，某公司聘任李某為公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理助理，考察期為6個(gè)月。在6個(gè)月的考察期內(nèi)，李某的業(yè)績(jī)不好，經(jīng)常不能完成本職工作和業(yè)務(wù)部經(jīng)理布置的臨時(shí)任務(wù)，經(jīng)理好幾次到人力資源部提出換人。最近，公司組織對(duì)李某考核，作出了其不能勝任經(jīng)理助理一職的結(jié)論，可李某對(duì)該考核結(jié)論不認(rèn)可。

請(qǐng)問(wèn)：公司現(xiàn)在能否以李某不能勝任工作為由跟他解除勞動(dòng)合同？

宗勝

宗勝：

公司不能直接辭退李某。《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。據(jù)此，如果公司能證明李某不適合從事原工作，應(yīng)依法給他調(diào)換崗位，而不能直接解雇。需指出的是，調(diào)位必須具有合理性，即應(yīng)當(dāng)與員工充分協(xié)商，并根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)、工作能力、技能、調(diào)崗前工作內(nèi)容等進(jìn)行調(diào)崗，要杜絕盲目亂調(diào)崗。如果你公司履行了以上義務(wù)后，李某仍然不能勝任工作，說(shuō)明其已經(jīng)不具備在你公司工作的職業(yè)能力，公司有權(quán)依照上述程序與李某解除勞動(dòng)合同。

不論是認(rèn)定員工不能勝任原工作還是不能勝任新崗位，前提應(yīng)當(dāng)是已明確了員工的工作任務(wù)和崗位職責(zé)，制定有考核指標(biāo)或者設(shè)定有工作目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)是合理的。1994年勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第二十六條指出：“‘不能勝任工作’是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。”對(duì)該規(guī)定可以解讀為：當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、任務(wù)目標(biāo)、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定執(zhí)行；未約定的，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。因此，如果用人單位無(wú)法證明工作內(nèi)容、目標(biāo)或考核指標(biāo)合理，或者無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)，或者無(wú)法證明該員工完成的任務(wù)未達(dá)到同崗位大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，那么以“不能勝任工作”解除勞動(dòng)合同就很可能被判定為違法解除勞動(dòng)合同。

小保