捍衛體育公平還是侵犯基本權利？
——特定女性運動員參賽資格限制的法理辨析

姜熙

1 問題的提出：從Liminality范式說起

《未來學》雜志（Futures）在2012年第4期發表了新西蘭惠靈頓維多利亞大學維多利亞管理學院Ian Yeoman和Michelle Mars合著的《機器人、人類和性旅游業》一文[1]。文章的觀點主張了事物之間在未來的模糊性（Liminality），如科幻與現實界限的模糊、工作與休閑界限的模糊、男性與女性之間界限的模糊。換句話說，就是事物之間的界限會變得不那么整齊劃一。事物間的Liminality范式雖然屬于未來學提出的一種理論暢想，但Liminality范式已經在體育領域出現，并給體育領域提出了不小的挑戰。這個挑戰就是體育領域的性別劃分或者說根據性別設置體育競賽項目。

眾所周知，為了保證體育競賽的公平性，基于男女之間的天然生物學差異，體育比賽分設男子和女子項目，男女分開比賽。但是，近年來這種運動員性別的男女二分法遭到了挑戰，因為男女之間的性別界限似乎已經不是那么清晰，呈現出Liminality化的特點。男性運動員可以通過性別重新分配手術和治療，選擇成為一名女性。而女性運動員也可以通過手術（乳房切除、子宮切除、生殖器重建）和治療變成男性。同時，隨著現代醫學的發展，發現一些女性運動員雖然具有大部分的女性特質，但是存在染色體異常（有Y染色體），且在一些重要的生理指標上也超出了一般女性的水平，比較典型的就是一些46 XY和雄激素（睪酮）水平過高的女性運動員。這意味著體育領域的Liminality問題已經來臨。這種范式的出現引發了公平競賽與根據性別劃分項目導致的難題，尤其是對于特定女性運動員，即存在染色體異常的性別發展差異女性運動員（簡稱DSD女性運動員），她們具有男性特有的Y染色體，同時雄激素（睪酮）水平也超過了正常女性水平，引發了這些運動員如何參賽的問題。盡管此類運動員較少，但由于這些女性運動員經常表現出出色的比賽成績，被認為其與正常女性運動員相比具有不同尋常的運動優勢。由此，引發了這類女性運動員參加女子田徑比賽的公平性質疑，更甚者引發了對這類運動員性別的猜測和質疑。

為了解決這些問題，實現所謂的公平競賽，以國際奧委會和國際田聯為主的一些國際體育組織先后出臺了專門針對這些特定女性運動員的參賽資格限制規則，主要是通過檢查女性運動員的雄激素（睪酮）水平設定女性運動員的參賽資格，其中最具代表性的就是國際田聯的《雄激素過多癥規則》和《性別發展差異運動員規則》（簡稱“DSD規則”），對于那些DSD女性運動員參加女性體育比賽加以一定的限制[2]。但是，這類針對女性運動員參賽資格的限制涉嫌性別歧視和人權侵犯，存在合法性危機，由此引發了這類規則是捍衛體育公平還是侵犯人權的質疑。從法律層面來說，公平競賽是體育的重要價值準則，公平競賽經權利化產生了公平競賽權，公平競賽權是基于體育的價值準則和追求所出現的一種屬于體育領域的重要權利，運動員參與體育競賽就應該天然獲得這種權利。免受性別歧視權、健康權、隱私權則是屬于基本人權范疇。這就引發了體育特殊性所帶有的體育專有權利能否超越基本人權的重要法理拷問。本研究就是對女性運動員參賽資格限制規則進行系統性的研究，尤其是對參賽資格限制所引發的權利沖突進行法理辨析，以期引起學界對這一領域的關注和討論。

2 針對特定女性運動員的參賽限制規則是否存在歧視

包括《雄激素過多癥規則》、“DSD規則”在內的女性參賽資格限制規則之所以引發了當前國際體育界、法學界、醫學界等領域的大討論，是因為這類規則首先就涉嫌侵犯特定雄激素（睪酮）水平異常的女性運動員免受性別歧視的權利。國際田聯提出，對這些特定女性運動員參賽資格的限制并不具有歧視性。國際田聯提出了“生物男性”這一概念，認為限制性的規則是為了維護體育公平，防止具有生物學優勢的“生物男性”運動員參與女性比賽。因為這對其他雄激素（睪酮）水平正常女性運動員而言是不公平的，所以這類規則是必要的。國際田聯認為，如果在體育比賽中僅基于法律性別或者自我性別認同，而將性別發展異常的、具有生物學優勢的女性運動員[5α還原酶缺陷癥（5-ARD）和46 XY]與正常的46 XX女性運動員一樣對待，就會導致體育運動能力增強的實質性差異帶來的不公平競爭。然而，從法律角度來看，無論是《雄激素過多癥規則》還是“DSD規則”，都是基于男女之間的差異試圖維護體育公平競賽，且都是針對女性運動員，限制了自然產生較高雄激素（睪酮）水平的女性運動員參加特定項目田徑比賽的資格，所以這類規則是否存在性別歧視是值得探討的。以下以“DSD規則”為例展開進一步分析。

2.1 以雄激素（睪酮）水平單一生物學因素限制參賽資格

從“DSD規則”內容來看，主要核心是雄激素（睪酮）水平。雄激素（睪酮）水平異常的女性運動員將被排除在特定體育項目比賽之外，這一措施實際產生的效果等同于根據出生或自然的身體、遺傳、生物學特征對特定女性運動員進行性別評判，從而限制那些僅根據自出生以來所擁有的自然或遺傳特性的女性運動員參與體育競爭的資格。因為雄激素（睪酮）水平就像身高、臂長、視力一樣是她們與生俱來的，是運動員無法自己通過后天努力控制的。

身高、臂長、視力等一些生物學優勢被認為是上天給予這些天才運動員的“饋贈”，而天生具有較高雄激素（睪酮）水平的女性運動員卻被視為“生物男性”。且正如科學家們研究所發現的那樣，精英競技體育運動員越是達到頂尖水平，就越依靠各種天賦。研究發現，身體運動能力與200多種不同的遺傳變異相關聯，超過20種變異與精英競技體育有關。這些增強運動能力的因素可以影響身高、血流量、代謝效率、肌肉質量、肌纖維、骨骼結構、疼痛閾值、抗疲勞、力量、速度、耐力、易受傷程度、心理能力以及呼吸和心臟功能。但并沒有規則會取消具有這些天賦運動員的參賽資格[3]。目前已經有一些這類具有特殊天賦的運動員成為了體育明星，比較著名的是芬蘭的Eero M?ntyranta，他是一個很好的類似例子。他獲得過7枚奧運獎牌，并被芬蘭政府授予英雄勛章，是一名偉大的滑雪運動員。滑雪項目的重要基礎是耐力素質，而耐力素質則依靠紅細胞將氧氣輸送到肌肉的能力。紅細胞數量決定著氧氣的供應，也就決定著耐力素質。這就是很多耐力型項目的運動員采用高原訓練，或通過非法措施如血液興奮劑或使用合成形式的激素促紅細胞生成素（EPO）來增強血紅蛋白的原因。每次對Eero M?ntyranta的血檢都顯示其紅細胞高于常人，使得外界一直質疑他使用興奮劑。直到他退役后20年，科學家才發現了真相。因為他有原發性、家族性和先天性紅細胞增多癥，這與紅細胞生成素受體（EPOR）基因變異相關，這種變異有時候使得他的紅細胞水平比普通男性高出65%，所以Eero M?ntyranta并不需要借助高原訓練或興奮劑藥物。《體育基因》一書的作者David Epstein稱Eero M?ntyranta的EPOR基因變異是“金牌變異”[4]。這與DSD女性運動員自然產生更多雄激素有什么不同嗎？為什么原發性、家族性和先天性紅細胞增多癥是遺傳性的、上天饋贈的禮物，而天然的雄激素過多癥就是不合格的呢？此外，女性運動員雄激素（睪酮）水平較高所帶來的運動優勢是否高于紅細胞增多或身高、臂長等帶來的優勢呢？這些都是運動員與生俱來的，它們之間是否有本質的區別？既然基于體育競賽公平性的要求，需要根據雄激素（睪酮）水平這一生物學因素來劃分參賽資格，那么是否也需要根據身高、體重、臂長等其他生物學因素劃分體育項目和限制參賽資格呢？這些是值得進一步思考的重要問題。

2.2 “DSD規則”僅限制女性運動員

當一種規則僅針對兩性中的一類性別個體時，很難說這一規則不具有性別歧視。“DSD規則”僅對女性運動員規定了參賽的準入門檻，而這些準入門檻對特定的女性運動員將造成沉重的額外負擔。

首先，受到懷疑的女性運動員要接受侵入性的體檢和可能的參賽資格限制，甚至被迫接受相關治療或手術。

其次，“DSD規則”要求相關運動員將雄激素（睪酮）水平始終保持在5 nmol/L以下，即使相關運動員采取規定的藥物并完全遵守治療要求，但仍然有可能超過最大允許水平，因為訓練強度、訓練量、個體差異等方面可能影響雄激素（睪酮）水平，那么根據“DSD規則”，運動員仍然會喪失參加限制項目的資格。對這類運動員而言，這就像反興奮劑中的嚴格責任一樣，必須時刻保持自己體內的雄激素（睪酮）水平達到要求。

第三，為了監測雄激素（睪酮）水平的波動，運動員必須在訓練期間和休息期間連續監測自己的雄激素（睪酮）水平，且這種監測完全是自費的。在完成每次測試的一段時間后，運動員才能知道測試的結果。因此，她很可能在參加比賽時無法確定自己的雄激素（睪酮）水平是否在比賽當天低于規定的閾值。測試和測試結果之間的延遲將意味著運動員無法對比賽前發生的任何波動作出及時反應。因此，雖然運動員盡最大努力遵守“DSD規則”，但仍然可能有被取消參賽資格的風險。就連國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）仲裁庭在“Caster Semenya案”中也注意到了“DSD規則”的嚴格責任，并對運動員完全遵守治療方案也無法遵守“DSD規則”這一情況表示了擔憂。

第四，“DSD規則”僅適用于在法律上被承認為女性或雙性人的運動員，見規則2.3（a）。因此，具有男性法律性別的運動員不受“DSD規則”的影響，反而“DSD規則”中界定的“特定運動員”可以在男性項目中參與競爭，因此在理論上有資格參加男性項目比賽的運動員群體比“DSD規則”頒布之前更寬一些。所以，在法律承認為女性或雙性的個人中，“DSD規則”根據這些個人擁有的某些生物特征對一部分個人施加某些資格限制和條件，即在“DSD規則”2.2（a）（i）中列出的具有超過5 nmol/L的雄激素（睪酮）水平，并且在這一雄激素（睪酮）水平上具有足夠程度的敏感性。

因此，“DSD規則”明確針對特定群體施加條件限制：（1）不是法律上的男性；（2）所有具有某些其他女性和雙性人不具備的自然生物學特征的人。相反，“DSD規則”并未對法律上男性身份的個人，或擁有法律上男性身份的女性或雙性人施加任何條件或限制，該規則也不限制他們的雄激素（睪酮）水平，允許他們的天然雄激素（睪酮）水平沒有上限。事實上，雄激素（睪酮）水平低的男性運動員還可以申請“治療用藥豁免”，允許他們服用醫學處方的類固醇以增加雄激素（睪酮）水平。根據“DSD規則”的這種邏輯，既然雄激素的高低影響到運動能力，那么是否應該在男性項目中也根據雄激素（睪酮）水平劃分賽事項目呢？畢竟根據國際田聯的邏輯，雄激素（睪酮）水平高的男性可能比雄激素（睪酮）水平低的男性更有運動優勢，這是不公平的。或者說，干脆打破根據男女性別的競賽項目分類，改為單一生物學因素，比如雄激素（睪酮）水平、紅細胞數量、身高、體重、臂長、視力等。所以說，“DSD規則”以雄激素（睪酮）水平限制特定女性運動員參加女性比賽的邏輯是有問題的，且該規則僅針對女性，具有歧視性。

2.3 “生物男性”概念的提出

由于對運動員進行直接性別界定（驗證）是明顯的性別歧視。為了規避這種明顯歧視，國際田聯提出了一個變異概念“生物男性”，直接將具有46 XY女性界定為“生物男性”。實際上這仍然是一種極具侮辱性的性別界定，其本身就是一種基于性別特征的嚴重歧視。這與國際田聯另外提出的“男性體育性別”概念基本是同一含義。這實際上是通過一種社會術語，將那些雄激素（睪酮）水平高的“特定運動員”（由“DSD規則”2.2定義）分類為“雙 性人”或 具有“男性體育性別”的人，而不論這些運動員如何自我認知，也不論她們的出生和成長過程，這是性別歧視的重要表現。因為禁止歧視是廣泛禁止基于性別特征的歧視，包括性別內部和性別間的歧視。

2.4 對女性外貌特征的陳規定型

“DSD規則”對女性身體外觀存有歧視，因為女性運動員的測試是基于對其外表及其男性化特征的主觀評價。如果某一些女性運動員看上去像男性，那么只要有其他人對其提出質疑和挑戰，該運動員就必須接受調查。這就意味著，“DSD規則”實施的前提是先要有意識尋找具有男性表型特征的女性，而不是針對具有女性外貌特征的女性。而什么是男性特征、什么是女性特征又是一個較為模糊的問題。這種通過主觀評價刻意尋找有男性化特征的女性的做法，就是對女性外貌特征的陳規定型作出的歧視行為。這種主觀評價還會為被懷疑的運動員造成額外負擔，因為一旦被質疑和挑戰，她將面臨一系列的檢查和調查，還可能受到新聞媒體、公眾等的質疑。聯合國人權理事會在一份聲明中也指出，基于種族、性別或其他任何理由歧視婦女和女童的體育規章和做法都是強化有害的性別陳規定型。

2.5 “DSD規則”規定限制項目

“DSD規則”規定特定項目，即限制項目，而參加其他項目賽事的女性運動員不受審查，這可以說是一種性別內的歧視。這意味著“DSD規則”是任意的，它適用于一部分項目，但不包括其他類似的項目。例如，國際田聯聲稱有科學證據表明，具有天然高雄激素（睪酮）水平的女性運動員在撐桿跳和鏈球項目中也享有很大的優勢，但這些項目卻不屬于“DSD規則”的適用范圍。其原因竟然是沒有確認有DSD女性運動員參加了這2類比賽，這樣的規則邏輯實在是過于隨意，缺乏說服力。

2.6 “DSD規則”的內部矛盾

“DSD規則”存在內部矛盾。雖然“DSD規則”承認DSD女性運動員是女性，國際田聯沒有權力判定運動員的性別，但規則規定了不符合資格標準的女性運動員如果要參加相關比賽，只能參加男性類別國際比賽和創造世界紀錄。也就是說，承認相關運動員為女性，但同時告訴她們如果不降低睪酮水平達到參賽資格要求，她們還可以作為男性參加比賽。這顯然是極為矛盾的，這還導致“DSD規則”追求的目標（即確定未經性別測試女性運動員的參賽資格標準）與確定的目標（即將DSD女性運動員視為男性，從而確定他們的性別不同）之間的不匹配。因此，盡管國際田聯否認這是性別測試，但實際上可以發現，“DSD規則”仍然是一種變相的性別測試。此外，在“Chand案”中，CAS仲裁庭確認了《雄激素過多癥規則》具有歧視性。在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭也得出了“DSD規則”具有歧視性的結論。

3 女性參賽資格限制和上位規則與法律的沖突

女性參賽資格限制規則既然涉及性別歧視，就可能違反了相關的國際體育組織規則和國際法、國家法。為此本研究進行必要的法律梳理和分析。

3.1 與相關國際體育組織上位規則的沖突

《奧林匹克憲章》和《國際田聯章程》等國際體育組織的章程是這些國際體育組織的最高規則。女性參賽資格限制與《奧林匹克憲章》《國際田聯章程》的相關規定存在沖突。從《奧林匹克憲章》[5]和《國際田聯章程》[6]的內容來看，都反對歧視，而對特定女性運動員參賽的限制性規則存在基于自然身體特征和性別的歧視。一方面，這些特定運動員的雄激素（睪酮）水平是自然、內源性的，不以運動員自身意志能改變的，正如無法改變自己的身高一樣；另一方面，限制規則僅針對女性，對所有男性運動員沒有限制。雄激素（睪酮）水平高于男性正常范圍上限的男運動員依然可以參加比賽而不必滿足額外的醫學標準或進行任何醫學檢查或治療。這就造成了女性運動員與男性運動員參賽資格標準的不同，女性運動員必須滿足額外的資格標準才能被允許參加特定的比賽。這造成了男女性運動員之間的差別待遇，構成了基于性別的歧視。

3.2 與相關國際法的沖突

性別歧視問題一直是聯合國的一個核心關切事項，禁止性別歧視原則也在當代國際法中得到普遍接受。《聯合國憲章》第1條第3款表明，聯合國的宗旨包括“不分……性別增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重”。國際和區域性人權文書都將性別包括在禁止歧視的理由之內，既規定在獨立的非歧視條款中（如《世界人權宣言》第7條、《公民權利和政治權利國際公約》第26條、《歐洲人權公約關于禁止性別歧視的第十二議定書》、《美洲人權公約》第4條、《非洲人權和民族權憲章》第3條），也規定在禁止與所涉文書規定的權利之享有有關的歧視的“附屬性”條款中（如《世界人權公約》第2條、《歐洲人權公約》第14條、《美洲人權公約》第1條第1款、《非洲人權和民族權憲章》第2條）。更重要的是，聯合國大會于1979年通過了一項專門處理這一問題的公約，即《消除對婦女一切形式歧視公約》，該公約于1981年生效。還有1966年通過、1976年生效的《經濟、社會、文化權利國際公約》（簡稱《公約》），也是最重要的國際人權文書之一。截至2018年6月，共有168個國家批準、加入或繼承了該公約。聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第13條（c）款要求締約國采取一切適當措施以消除在經濟和社會生活的其他方面對婦女的歧視，保證她們在男女平等的基礎上擁有相同的權利，其中包括參與娛樂活動、體育和文化生活所有方面的權利。

此外，《公約》第2條第（2）款規定，本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族或社會階級、財產、出生或其他身份等而受歧視。第3條規定，本公約締約國承允確保本公約所載一切經濟、社會、文化權利之享受，男女權利一律平等。經濟、社會和文化權利委員會的一項專門的一般性意見，即第20號明確指出：自《公約》通過以來，性別這一禁止理由的概念發生了很大變化，現在它不僅包括身體生理特征，還包括性別成見、偏見和預期角色等社會構建，這些都構成了平等享有經濟、社會和文化權利的障礙。

此外，聯合國人權特別程序機構在致國際田聯主席Sebastian Coe的一封信中敦促國際田聯撤回“DSD規則”。3名身心健康、酷刑和女性歧視的特別報告員認為“DSD規則”違反了國際人權標準。聯合國人權理事會在“Caster Semenya案”中向CAS提交的一份法庭之友材料中也詳細表達了聯合國人權專員的觀點。

3.3 與相關國家法律存在沖突

既然女性參賽資格限制規則與眾多國際法律文件存在沖突，那么就必然會與這些國際法律文件的簽署國法律存在沖突，包括國際田聯總部所在地摩納哥的法律也必然應當要求國際田聯采取一切適當措施，消除對婦女的歧視。比如根據2005年6月16日的摩納哥法令，聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》已在摩納哥實施。

以“DSD規則”為例，“DSD規則”可能會在許多國家受到法律挑戰。如在“Caster Semenya案”中，Semenya指出在南非實施“DSD規則”將會受到憲法挑戰。Semenya認為，“DSD規則”限制了憲法規定的尊嚴權，因為“DSD規則”要求女性運動員接受侵入性體檢，并在某些情況下通過制裁威脅要求女性運動員管理其雄激素（睪酮）水平。“DSD規則”還侵犯了其他憲法權利，包括隱私權和身體完整權。

總之，“DSD規則”由于具有歧視性，與許多國家的反歧視法律相沖突。如此一來，很有可能一些國家的田徑協會無法執行“DSD規則”，那么國際田聯出臺的這一規則就無法在全球范圍內普遍實施。

在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭在確認了“DSD規則”具有歧視性的情況下，仍然強調不能就“DSD規則”是否被認定為不可執行或違反國內法的問題作出結論。仲裁庭承認，這很有可能存在，但這是國際田聯頒布“DSD規則”的問題，規則是否能夠執行最終由有關各管轄區的法院決定。可見，CAS仲裁庭直接避開了對“DSD規則”合法性的討論，進一步縮小了自己的裁決范圍。

4 女性參賽資格限制規則的相稱性問題

相稱性問題是“Caster Semenya案”中各方聚焦的一個重大問題。如要在“DSD規則”這類女性參賽資格限制規則存在歧視的情況下，繼續實施這類規則，就必須證明這些規則是必要、合理的。也就是要證明這些規則帶來的限制和歧視要與預期追求的目標具有相稱性。制定規則的國際田聯證明這些規則對DSD女性運動員權利的重大影響并未超越實施這些政策所要達到的目標。

4.1 “DSD規則”是否是必要的

國際田聯是田徑運動的國際管理機構，確保田徑運動的公平競爭是國際田聯追求的合法目標之一。本研究面臨的問題是分析“DSD規則”是否是實現該目標所必需的？

從純粹的體育公平競爭角度來看，如果為了追求公平競爭，根據性別分設男女項目，那么就不可避免地必須制定一種客觀、公平、合法和有效的劃分標準。以往在體育領域都是根據出生性別，但如今面臨的問題是怎樣的性別標準能夠被接受，同時又是符合法律要求的呢？國際田聯主張的觀點是，完全依靠法律性別和性別的自我認同不是公平和有效的方法。一方面，法律性別和性別認同都與運動能力無關。允許個人僅根據法律性別或性別認同參與女性類別的競賽，不能保護所有女性運動員享受的公平競爭權利。另一方面，在法律性別方面，以往界限明顯的二元劃分（男性或女性）已經發生了變化，具有非二元法律性別（非男性也非女性）的制度變得越來越普遍。非二元法律性別的出現以及人們改變自己法律性別的能力，必然意味著不能完全依靠法律單獨決定性別。近年來，在某些國家和地區，法律性別不再僅限于男性和女性。其他合法的性別狀況，如雙性人現在在一些國家已經得到承認。此外，在某些國家和地區，作為一種性別出生的個人可能在某些情況下可以改變其性別。因此，國際田聯主張，一個人的法律性別和性別認同與運動能力無關，體育運動項目的分類不能僅基于可改變的法律性別和/或性別認同，“生物學必須勝過身份”。國際田聯認同使用法律性別作為男性女性二元的分類在大多數情況下都很有效。然而，國際田聯不接受女性法律性別或自我認同為女性必然等同于生物學女性或具有女性性狀及生理性別特征。所以，國際田聯認為雄激素（睪酮）水平才是判斷性別的標準，無論其出生或法律性別或其生殖器外觀如何，高于雄激素（睪酮）標準水平的都應該歸為“生物男性”或“男性體育性別”。

就實際情況來說，人類生物學特征不能完美映射法律性別身份和性別認同，確實是體育領域面臨的一個問題。自然生物學特征、法律和身份之間沒有完美的一致性。因此，國際田聯“DSD規則”的立足點是參照生物因素而不是法律身份和性別認同規范女性參與女性競賽項目的權利。

然而，國際田聯和CAS仲裁庭忽略了一個重大的問題，那就是“DSD規則”以生物學因素尤其是雄激素（睪酮）水平單一生物學因素進行資格限制是存在巨大缺陷的。一方面，單靠雄激素（睪酮）水平確定人的性別或者作為運動員優勢的因素是不科學的。另一方面，將引發體育領域項目劃分的混亂局面。比如籃球項目是否應該根據生物學因素——身高設置項目的參賽資格，限制身高2 m與身高1.7 m的運動員同場競賽，無疑身高2 m的運動員在籃球項目上具有絕對的生物學優勢，對于身高1.7 m的運動員來說極不公平，侵犯了其公平參與競賽的權利。同樣，在田徑領域，身高、腿長在跑步項目上有生物學優勢，再如是否應該根據視力高低以劃分射擊項目的分類等。CAS仲裁庭也強調，只有在證據證明作為規則主體的生物因素在規則涵蓋的運動項目中具有足夠顯著的運動優勢時，才能確定必要性。換言之，如果某一生物因素在項目A中證明具有實質性的運動優勢，但未證明在項目B中具有實質性的運動優勢，則證明該規則沒有規定項目B參照生物因素限制參賽資格的必要性。CAS還指出，受保護類別的存在是建立在具體相關生物學特征在特定項目中的重大效果影響基礎上的。因此，通過參考這些特征規范參與受保護類別的項目是合法的。

國際田聯和CAS仲裁庭的觀點看似公允，但根據CAS的這些邏輯，籃球項目根據身高劃分項目類別就十分具有必要性。但在體育實踐中，這種極端的公平追求是一種矯枉過正的做法。這類做法一方面忽略了人的多樣性和差異性。正如女性運動員的46 XY是一種基因突變形式，這與其他可能決定運動能力的遺傳在本質上沒有差異，如與上文提及的芬蘭Eero M?ntyranta是一樣的。另外一方面，忽略了運動能力是由諸多因素綜合發揮作用，而不僅是某一種生物學因素的作用。更為重要的是，國際田聯采用的雄激素（睪酮）標準，直接涉及性別歧視，與上位法沖突，那么導致了這種標準可能較其他生物學標準（如身高、體重、視力等）更難以被接受。

國際田聯的“DSD規則”和CAS仲裁庭的裁決還將導致以單一生物學因素為標準的、混亂的參賽項目劃分，是極端的體育公平追求，將打亂體育原有的發展路線，引發一系列的危機。所以，這類規則的必要性是值得懷疑的。

4.2 “DSD規則”是否合理且成比例

合理性是判斷“DSD規則”所施加的限制是否是與確保女子運動員在精英競技比賽中公平競爭目標一致的標準。在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭認為，“DSD規則”并不適用于所有項目，而僅適用于那些限制項目。基于這一理由，仲裁庭的大多數人都認為“DSD規則”是合理的。最大的困難是對該規則是否成比例的判斷。國際田聯主張，它的證據所表明的結論為規則是成比例的，因為規則允許最小的侵入治療，使用世界各地女性用來避孕的常規處方將雄激素（睪酮）水平降低到女性范圍。但是，國際田聯和CAS仲裁庭的邏輯和分析仍存在較大的瑕疵，具體可以從以下幾方面分析。

4.2.1 “DSD規則”將在更大社會范圍上產生廣泛的負面影響

在“Caster Semenya案”中，Semenya認 為“DSD規則”與更廣泛社會的影響不成比例。一方面，該規則只影響了相對較少的弱勢運動員；另一方面，該規則以一種可能在整個社會對女性待遇上產生重大影響的方式，干涉基本人權。CAS仲裁庭則認為，它無法評估“DSD規則”對社會可能產生的更廣泛影響，仲裁庭的任務是確定參與比賽的資格規則的有效性。CAS仲裁庭還認為，國際田聯負責根據自身章程和總體原則管理田徑運動，“DSD規則”反映了國際田聯對沖突人權的合理解決。鑒于這一結論以及對仲裁庭的能力和作用的限制，CAS仲裁庭大多數成員認為沒有必要或不恰當地去評估“DSD規則”可能在社會更廣范圍內產生更廣泛的影響。從CAS仲裁庭的這一表述來看，CAS仲裁庭在此是采取了回避該問題的態度。CAS仲裁庭聲稱其無法評估“DSD規則”對社會可能產生更廣泛的影響，并不意味著“DSD規則”對社會更廣泛的層面沒有影響。CAS仲裁庭的觀點也是與自己前面關于“DSD規則”具有歧視性的結論相矛盾的。既然已經認識到“DSD規則”具有歧視性，甚至聯合國人權理事會都向仲裁庭提交了聲明，那么“DSD規則”必然將在社會更廣泛范圍內產生負面影響，這是顯而易見的。至少這一規則增加了體育領域的性別歧視，這是毫無疑問的。

4.2.2 “DSD規則”的強制性治療及其副作用是對運動員健康權的侵犯

根據“DSD規則”的規定，為了獲得參加限制項目的比賽資格，相關運動員必須接受雄激素（睪酮）水平抑制治療，結合相關條款的規定，實際上是強制性的治療要求。然而，這種治療在醫學上是否是必要的，且是否是有害的或具有嚴重、潛在危險的副作用？這些問題在評估“DSD規則”的合理性和相稱性時都是非常重要的考量因素。

國際田聯在“Caster Semenya案”中提出，激素治療采用的是具有DSD病癥的女性（如具有女性性別認同的5-ARD患者）和從男性到女性的變性患者的公認護理標準。這種治療的副作用通常是有限的，并且當治療結束時可迅速逆轉治療影響。但是，專家證據表明使用避孕藥的激素治療在抑制雄激素（睪酮）水平方面不如使用GnRH激動劑有效。如果口服避孕藥無法達到將雄激素（睪酮）水平維持在5 nmol/L以下的結果，就需要運動員使用GnRH激動劑或進行性腺切除手術才能參加比賽。需要特別注意的是，手術治療的后果是不可逆的，且嚴重破壞運動員身體完整性和健康。雖然來自治療DSD患者的經驗證明，普通劑量的口服避孕藥可有效降低雄激素（睪酮）水平至正常女性水平。但是，對精英競技運動員進行此類治療有效的證據非常有限，主要包括有關Semenya使用口服避孕藥降低雄激素（睪酮）水平的證據。目前沒有臨床醫生如何使用口服避孕藥降低46 XY女性運動員的雄激素（睪酮）水平至5 nmol/L以下并將其保持在該水平的指導說明。而Semenya在CAS仲裁庭聽證中表示，通過激素治療降低內源性雄激素（睪酮）水平存在副作用。服用口服避孕藥伴隨著一系列副作用，包括體重增加、發熱癥狀和持續的腹痛。因此，她感到身體不適，無法集中注意力，妨礙了她的訓練和運動表現。CAS仲裁庭也接受了這些證據，即使用口服避孕藥降低雄激素（睪酮）水平會引起一系列不必要的副作用。這些副作用可能會影響所有服用避孕藥的女性，包括46 XX和46 XY女性。CAS仲裁庭也認可了一些專家的證詞，專家證據描述了各種降低雄激素（睪酮）水平的藥理和手術方法可能產生的不良作用，包括骨密度降低、體重增加、低血壓、腎功能不全、電解質異常和靜脈血栓栓塞，以及DSD女性遇到的社會、心理問題。因此，專家證據支持Semenya關于她所經歷的不良反應的證據。此外，據悉有4名女性運動員被告知要降低她們的雄激素（睪酮）水平，才能參加2012年倫敦奧運會，經過醫療干預后，其中2名運動員遭受了嚴重的健康問題，已經無法再參加比賽。

對于“DSD規則”要求相關運動員強制性接受治療的做法，世界醫學協會（World Medical Association）明確表達了反對意見。世界醫學協會發表聲明表示，“DSD規則”違背醫學倫理，堅決反對任何要求醫生將其能力和技能用于任何其他目的的做法，而不是為患者的最佳利益和尊嚴提供醫療服務，呼吁所有醫生不應實施國際田聯的“DSD規則”[7]。但國際田聯并沒有回應這些關鍵性的問題，而是僅強調治療符合護理標準[8]。國際田聯還指出，“DSD規則”不要求任何運動員接受任何手術以符合規則的要求，團隊醫生只會為那些選擇遵守“DSD規則”的運動員治療，他們將采用什么治療完全取決于運動員。按照國際田聯的說辭，言下之意，沒有強迫治療，不治療時還可以參加男性項目的比賽。但Semenya在CAS的上訴中指出，有近3 000名男性運動員的800 m成績超過了她的最快成績，并且她的成績比男性運動員成績慢了9%到14%。那么，按照國際田聯的邏輯，對Semenya而言也是不公平的。

更為吊詭的是，雖然“Caster Semenya案”的CAS仲裁庭認可了相關治療會引起一系列不必要的副作用的證據，但又表示仲裁庭不可能得出結論，即Semenya在試圖降低雄激素（睪酮）水平時遇到的所有癥狀都是藥物或者其他無法控制的因素造成的，或其他運動員也會產生完全相同的副作用（不同女性對不同形式的口服避孕藥的反應不同），或者另一種形式的口服避孕藥會導致相同的副作用。CAS仲裁庭還表示，臨床醫生的經驗表明，在使用這種口服避孕藥治療女性睪酮水平時，應注意個體化治療，以盡量減少副作用（已經說明具有副作用）。至于社會、心理問題，并未被證明可歸因于口服避孕藥的使用。此外，證據沒有確定癥狀發生的時間長度以及是否都可以直接歸因于服用藥物。所以，CAS仲裁庭最后認為，要求46 XY女性運動員采取口服避孕藥來降低雄激素（睪酮）水平，以便在國際競賽的限制項目中參與女性比賽，這本身并不是不成比例的，運動員因服用口服避孕藥而可能出現的副作用并不超過實施“DSD規則”為達到保護和促進女性類別公平競爭的合法目標的必要性。

但是，從健康權保護角度來看，“DSD規則”的強制性和CAS仲裁庭所持的觀點，完全無視了治療所帶來的潛在副作用，這是對運動員健康權的漠視，而健康權是一種基本人權。同時，由上面的CAS仲裁庭所持觀點可以看出，CAS仲裁庭是在科學證據還不明確的情況下作出了極為不負責任的決定。這也就是為什么世界醫學協會發表十分強烈的反對聲明的原因。所以，“DSD規則”是對基本人權——健康權的侵犯，不具有相稱性。

4.2.3 “DSD規則”與相關運動員的隱私保護

盡管“DSD規則”對運動員隱私保護進行了規定。但是，將相關運動員排除在國際比賽中的限制項目比賽之外這一舉措本身就會讓運動員隱私暴露無遺。如相關運動員在國內比賽中獲得了參賽資格，但卻被取消了國際體育賽事的參賽資格，這使得“DSD規則”中運動員隱私保護的規定，變得毫無意義。外界完全可以根據國際比賽的參賽情況推斷出哪些運動員是相關運動員，并且其已經拒絕（或無法）將內源性雄激素（睪酮）降低到規定水平，從而使外界開始質疑其性別。雖然CAS仲裁庭認為這可能是“DSD規則”不可避免的不利影響，且這一因素本身并未使“DSD規則”在考慮到規則所追求的補償性合法利益時不成比例。但值得注意的是，CAS仲裁庭的這一結論忽視了“DSD規則”侵犯的隱私權也是一項基本人權，“DSD規則”所追求的合法利益是否真正能夠超越一項基本人權呢？答案無疑是否定的，因為基本人權和“DSD規則”所追求的合法利益根本不是一個法律層面上的問題。所以，從隱私權保護來看，“DSD規則”也不具有相稱性。

5 參賽資格限制引發的體育領域專有權利能否超越基本人權的思考

隨著體育法治的發展，體育領域的各種權利開始出現，并通過一些國際組織的文件被固定化，甚至通過法律而被法定化，得到了越來越多人的承認。

5.1 體育領域的3類權利

5.1.1 體育領域發展出來的基本人權

體育領域的第一類權利是體育作為人類的一項文化活動而產生的基本權利。這類權利被列入基本人權范疇，如參與體育的權利已經被寫入一些國際性文件中。這些國際文件往往都規定了人人都有參與體育的權利，體育參與權是一項基本人權，如聯合國教科文衛組織的《國際體育憲章》就有規定[9]。這種基本人權是體育領域獨立發展出來的。

5.1.2 擴展到體育領域的基本人權

體育領域的第二類基本人權則是其他基本人權擴展到體育領域產生的，比如健康權、隱私權、免受歧視的權利等。健康權作為一項基本人權擴展到體育領域，就出現了針對運動員的健康保護權利。如反興奮劑的一個重要法理基礎就是維護運動員的健康權。2019年11月，世界反興奮劑機構（World Anti-Doing Agency，WADA）第五屆世界體育反興奮劑大會在波蘭卡托維茲舉行，大會通過了《反興奮劑運動員權利法》，其中第3條就規定了保護健康權。在支持反興奮劑的眾多論點中，保障運動員健康、讓運動員避免受到興奮劑副作用是重要的法理依據，因為興奮劑在提高運動成績的同時會對運動員身體健康產生較大的副作用[10]。此外，各國際體育組織如國際奧委會的章程中就明確規定確保運動員的身心健康。運動員健康權保護可以說是人類健康權保護中的重要內容，是屬于基本人權范圍。還有一些其他權利也是如此，如防止性別歧視是一項人權，在體育領域中同樣有免受性別歧視的權利。還有保護隱私權，也是體育領域的基本人權。近年來，個人數據隱私保護已經成為一個熱門的話題。2018年12月，WADA頒布了《隱私保護指南》（Privacy Protection Guidelines）[11]。2018年11月，頒布了新的《保護隱私與個人信息保護國際標準》草案2.0版本（International Standard for Protection of Privacy and Personal Information），以期進一步讓WADA的隱私和數據保護符合2018年歐盟《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation）的要求[12]。這類權利往往受到國際法和國家法的保護。對于體育組織而言都必須遵守相關法律，履行保護義務，在制定規則時具有合規義務。

5.1.3 體育領域的專有權利

體育領域的第三類權利則是基于體育的本質特征、發展的基本原則或者說體育特殊性發展而來的權利。這類權利完全是體育領域的權利，如公平競賽權。這種權利主要是基于體育競技的本質特征，將其發展的基本原則通過文化、章程或法律而確立起來的一種權利。由于體育競技一個重要的發展原則或者說基本要求就是公平競賽，那么所有參加體育的人都應該獲得公平競賽的權利。這是體育領域才有的權利，或者說只有進入體育領域才能擁有這項權利，并得到保護。公平競賽權利的確立也是反興奮劑的重要法理基礎之一。

5.2 體育領域專有權利能否超越基本人權

由上可見，體育領域的權利可以分為3類。第一類和第二類都被屬于基本人權范疇，而第三類僅是體育領域的專有權利。基本人權和專屬體育領域的權利應該屬于不同的權利等級。基本人權是最優先級的權利，基于體育本質特征或特殊性的專有權利則在等級上次于基本人權。

再回到本研究涉及的運動員參賽資格限制問題上，國際田聯運動員參賽資格限制造成性別歧視、隱私權侵犯和健康權侵犯，這些權利都屬于基本人權范疇，有嚴格的上位法保護。而運動員參賽資格限制保障的則是屬于等級次于基本人權的體育領域的專有權利。也就是說，公平競賽是運動員參與體育應該獲得的權利，而免受性別歧視權、隱私權、健康權則是基本人權，2類權利等級不同，體育特殊性所帶有的專有權利不能超越基本人權。也就是說，對運動員參賽資格限制不能基于保護體育領域的專有權利而凌駕于基本人權之上。但在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭在確認了“DSD規則”存在歧視，強制性治療存在健康風險，且在收到了聯合國人權理事會就“DSD規則”提交的法庭之友材料，以及在關于“DSD規則”有可能被發現違反若干特定法域的國內法的專家意見證據之后，仍然認為：聯合國法庭之友材料所表達的意見在解決仲裁庭在案中必須決定的具體法律問題方面沒有特別有用。許多法律意見證據和意見書側重于歧視問題。當然，可以承認，有平等和免受歧視的重要權利包括在體育中，這些權利在一系列國內和國際人權文書中都有體現。然而，仲裁小組在DSD女性運動員權利方面面臨著相互矛盾的權利沖突困境，而解決這一沖突需要認真分析必要性問題——合理性和相稱性，但法庭之友提交書和許多專家意見證據沒有被用于審查相互沖突的權利和沖突的解決。

由CAS仲裁庭的以上論述可知，CAS仲裁庭直接避開關于免受歧視權、健康權、隱私權和違反國際、國內法問題的討論，而直接去討論“DSD規則”的必要性和相稱性問題。CAS仲裁庭這樣的做法直接忽視了一個核心的問題，那就是公平競賽權與基本人權間的等級差異。一種是基本權利，一種是特殊的體育權利，權利等級不一樣。在權利等級不一樣的情況下討論必要性和相稱性問題是完全沒有必要的。因為體育領域的專有權利不能超越優先級的基本權利。這里不得不提一下歐洲人權法院在2018年1月裁決的“FNASS等訴法國案”。該案涉及反興奮劑行蹤規則與《歐洲人權公約》第8條關于私人生活和家庭生活權利的沖突。歐洲人權法院肯定了行蹤規則對運動員私人生活的負面影響，但歐洲人權法院根據《歐洲人權公約》第8條第2款的規定仍然給予了行蹤規則的合法性地位。歐洲人權法院之所以這樣裁定，是因為反興奮劑保護的健康權也是一項基本人權，且反興奮劑能夠帶來社會更廣泛層面的正面意義，如防止年輕人效仿使用違禁物質，效仿作弊[13]。更明了地說，“FNASS等訴法國案”涉及的是健康權、隱私權，它們都是基本人權，屬于一個等級，這樣的相稱性考慮才具有意義。當2種權利存在沖突需要考慮相稱性問題時，只有2種權利位階一致，如都是基本人權時才有意義。換言之，對一種基本權利的侵犯至少是要基于保護另外一種基本權利，且要具有更廣泛的社會意義和緊迫性的需要。而國際田聯的運動員參賽資格限制在更廣泛的社會意義上主要是體現了體育領域的性別歧視和對隱私權、健康權的漠視，具有不良的社會示范效應，且這類規則的證據基礎不足，存在違法的可能性，且并非是迫切需要的。

可見，CAS在“Caster Semenya案”中的表現也反映出CAS在體育領域人權保障方面的無力。CAS應該通過進一步改革，為體育領域的個體提供符合人權保護原則的救濟機制，特別是要按照聯合國人權指導原則的標準重新審視自身在體育領域人權保護中應該發揮的作用。

5.3 體育公平性的追求與法治邊界的逾越

19世紀初，一位名為Sarah Baartman的南非女性被帶到了英國倫敦。她有碩大凸出的臀部而被當作怪物，在光天化日之下裸體展示，被取名為“霍屯督人的維納斯”。2019年，同樣來自南非的Caster Semenya，作為一名運動員，因為國際田聯的參賽限制規則而受到世界關注，媒體不斷對她曝光，外界也不斷質疑她是男性還是女性。從“霍屯督人的維納斯”到Caster Semenya，她們的遭遇是如此的相似。國際體育組織在追求體育公平性的同時，或許應該先回到尊重人的基本權利上。

國際田聯的女性參賽資格限制明顯具有歧視性，還侵犯了DSD女性運動員的健康權、隱私權，違反了國際基本人權保護原則，這些規則帶來的限制、歧視以及對人權的侵犯與預期追求的目標不具有相稱性。當今已經是21世紀，體育的發展要基于基本的法律價值和法治原則，體育的治理要在國際基本人權的框架之內。體育領域所產生的一些權利固然重要，但仍然需要先置于合法性的框架之下，這些權利不能超越具有普適性的人類基本權利。根據聯合國全球可持續發展目標的要求，體育也是促進性別平等和賦予女性權利的有力平臺。國際體育組織應該拋棄對基本人權干預的規則，讓體育回歸尊重人性、尊重法治的軌道。

再回到體育公平性問題上，女性參賽資格限制是為了維護公平競賽，但這種對公平競賽的追求是一種矯枉過正的極端追求。這種極端的追求使得體育管理機構忽視了基本人權的存在，越過了體育應該堅守的法治邊界。從另一個角度來看，體育領域沒有絕對的公平，公平是相對的，對體育公平的理解要具有包容性。競技體育成績不僅與遺傳、訓練有關，還跟經濟基礎、科技水平、社會環境有關，如參加2016年里約奧運會的國家有207個，但有75個國家未獲得過獎牌。經濟基礎好、社會環境穩定的國家在奧運會中占主導地位，而貧窮、充滿沖突、飽受戰爭蹂躪的國家則缺乏將體育推廣到能夠產生奧運會冠軍水平的資源，這也可以說是一種極大的不公平。所以，對體育公平的理解必須要具有包容性，而不能陷入絕對主義的桎梏之中。

6 待解的難題：DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題

對于“Caster Semenya案”和國際田聯的“DSD規則”，聯合國人權理事會一直高度關注。除了給國際田聯主席寫信闡明“DSD規則”可能違反國際人權標準之外，還在“Caster Semenya案”中提供了法庭之友材料。在CAS仲裁庭裁決“Caster Semenya案”后，聯合國人權理事會于2019年11月發出征集關于“DSD規則”的意見，之后收到了來自成員國、國際組織和其他機構的21份文件。在結合了聯合國以及其他機構和人權機構、區域組織、非政府組織和學術研究機構的最新發現后，聯合國人權理事會發布報告，敦促各國應禁止“DSD規則”。聯合國人權理事會認為，“各國應禁止執行迫使運動員接受不必要醫療干預，從而作為參加體育運動的先決條件的規章，并應審查和調查對此類規章的執行”，“根據國際人權法規定的義務，各國應確保非國家主體，包括體育管理機構，在其各自的管理制度中尊重人權，并對違法行為負責”[14]。也就是說，聯合國人權理事會從國際人權法的角度出發，強烈反對“DSD規則”的實施，并要求成員國從國家法層面對該規則的實施進行干預。

就當前的體育實踐而言，一方面要禁止性別歧視，另一方面體育公平競爭也并不是完全不被考慮的，那么如何解決DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題成為一個比較棘手的問題。有建議認為，由于世界上許多國家已經承認“第三合法性別”，因此一些人建議將這一想法擴展到體育領域，將第三性別的體育比賽作為一個單獨的類別，該性別的運動員可以參加此類性別的比賽[15]。這個建議的一個問題是其仍然排除了未被認定為“第三合法性別”的運動員，從而使一些運動員仍然不可以參加比賽。另外一個問題就是這類性別的人群數量以及這類性別的運動員數量是多少？是否有足夠多的此類運動員參賽？Anderson等[12]則建議采用一種包括所有運動員的算法，根據運動員生理和社會參數將他們分為幾類，鑒于該算法將應用于所有運動員，它將是更包容和公平的。這一方案是較為新穎的，但需要更多研究以確定這種方法的包容性和實施的有效性。還有其他人士[16]建議改革體育政策，支持基于性別認同而非生理性別的參與。雖然這個論點在包容性方面肯定有好處，但極有可能會引發參賽中的性別混亂。也有學者[17]建議增加運動員可以參加的更多類別的比賽，如此可以在不影響公平的情況下維護包容性。但是，目前難以清楚地知道需要添加多少類別，體育組織是否有足夠的能力支持在每項運動競賽中設置如此多的類別。因此，如何完美破解DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題仍然有待持續的探索。