公物理論視角下公用事業特許經營研究

呂融融 太原市城市排水管理中心

一、前言

公用事業的特許經營權的歷史沿革，公用事業的特許經營權開啟了國家給付的時代，國家為廣大職工群眾提供生存與照顧的責任，但是國家提供公共物品的過程中，脫離市場經濟規律的束縛，就會出現交易成本高、經濟效率低、權利尋租等弊端。為了讓這種弊端現象減少，推動政府職能轉變，提高公用事業的效率，公用事業民營化就應運而生，而在我國公用事業的經營特許權已經成為推動政府職能轉變、完善基本社會、提高公共服務質量的重要手段。

二、公物理論的基本要點

公物理論的研究背景是公法與私法。對公物等理論研究的重心也逐漸從“管理”向“利用”進行轉移，對公物理論的研究不再是對權限的規制，而逐漸成為為人民公眾的生存提供實質性的服務與公共設施設置的管理。而對公物利用的基本方式一般有三種：分別是一般利用、許可利用以及特許利用。對公物理論的范疇界定，也從營造物、公企業、公共設施等理論不斷獲得新的內涵與界定，另一方面從隨著經濟社會的發展與革新，一部分私物也同樣承擔著公共作用。

三、共用事業的概念研究

公用事業是給付國家圖像下公物的主要形態之一，隨著社會經濟的不斷發展與革新，公物的概念范疇有所擴大，于此相對應的是，公物制度也會因國家任務的變遷而不斷的發展與完善。在我國發布的相關文件以及法律法規中，對于公共設施、公用事業以及基礎設施的概念界定不清晰，概念上的交叉重合較多。公用事業的概念范圍較為模糊，很難給予精準確定，會伴隨著公眾對于所需生產生活的需求而變化，外延可能會不斷的擴大。可以確定的是公用事業的基本特征，首先是具備非排他性，也就是不是市場競爭的經濟學特性；第二是通過基礎設施實現公共物品和公共服務的供給；第三是網絡化的特征。從以上三個特征來看，公共事業有著自身的經濟屬性，如果政府參與與組織不足，對于公用事業的經營管理以及發展都會起到消極作用，公用事業對于廣大人民群眾的生產生活需求都不能有效滿足。從公物視角出發，公用事業的特征有公益性，是為民生所系，是面向廣大公眾的服務領域；有盈利性，有給付的性質，從這個角度看，公用事業與公企業的概念更為相似，公用事業的運營與公用事業的管理都是在市場機制體制之下的企業主體的活動，一定會存在市場經濟中盈虧獲利的情況。從經濟學角度之下，非競爭性的公共消費品都屬于公用事業的范疇。

《特許經營管理辦法》中明確規定，基礎設施和公用事業的特許經營是指“政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或公共服務。”可以解讀為政府的業務與事情，以合同與協議的方式，交給企業主體辦理。需要特別明確的是二者間的橋梁是合同與約定，二者間的協議就是公用事業特許經營的意義所在。

四、特許經營協議關系研究

在傳統的理論研究領域，對于公企業的特許理論主要包括幾個方面，國家壟斷性事業的認定概念，行政機關的自由量裁范圍，國家與特許企業之間的權利關系。這些都是傳統意義上的研究，上世紀中葉，理論界對于上述傳統理論進行了批判與革新。主要針對點在于，國家公企業的壟斷性的質疑，警察許可與公企業特許的區分模糊，特別行政關系理論逐漸實效。取而代之的新觀點認為特許許可與許可都是對營業自主權的事前限制，第二種學術觀點認為公企業的特許是區別于警察許可的行政作用。總之對于特許經營協議關系是指特定事業與公共利益相關的直接與間接關系，是與社會公共福利息息相關的，具有一定的行政行為特性與規制手段特性。

行政特性有著雙重的含義與意義，第一種是行政行為的特許，是在一般情況下被嚴格限制與解禁的行政行為，國家出于公共利益與社會秩序維護等原因對本屬于廣大群眾的權益進行適當的和規定的限制，對一定條件者解除禁止項目并恢復其行為權利的一種措施。其中，權利的轉讓是政府對所有權或者壟斷經營權通過契約與合同的方式有償轉讓的方式，主要方式有一般許可、認可、核準以及登記等。作為規制手段的特許，是為了維護公共利益并糾正市場經濟中的市場失靈，特許與許可都為了作為一種規制手段，一個是通過競爭的方式選擇特定的主體進入市場，特許與許可比較更具有競爭性。

公共事業特許經營是公私合作的一種方式方法，可以有效維護公共秩序，為民眾提供更為給力的服務與供給。公共事業有著特許經營的獨特性，政府在對公用事業領域進行管理與組織的過程中，應當尊重市場規律，維持壟斷與適度競爭的平衡。國家要實現從給付國家到擔保國家的轉變，擔保行政任務是由國家行政任務，公共事業中公私主體間的變化越來越明顯。但總體目標是提高公共產品的供給效率，滿足人民不斷增長的社會服務需求與公共服務需求，保障人民在公共事業方面的基本需求。以多元主體形成多邊法律關系網，與國家秩序息息相關，是國家與國家人民的隱形受托關系，公用事業為了更好地提供資金、技術、管理經驗獨立旅行公共行為與公共任務，同時具有獨立盈利的需求，屬于公共企業管理形式，當然公共事業企業也同樣獨立承擔責任。私人主體以個體身份發生法律關系，與國家的關系中不存在權利義務的歸屬。在法律意義上來講，特許經營協議具有法律關系的平等性，特許經營協議在雙方法律地位平等的情況下提供程序保障，特許經營者為雙方的法律平等關系提供堅實的基礎。

公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有獨立自主經營權，包括對設施設備的投資建設維護，包括對項目的經營管理以及依法排除危害特許經營權的行為危害等。公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有回報收益權，可以依法享受公共產品以及公共服務的收費權益。公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有請求權，請求權指的是向政府請求兌現政府的承諾的權利及義務，政府補貼與政府優惠等。公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有有建議權，可以對政府提出相關建議，例如價格調整與城市規劃的建議。公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有獲得補償的權益，如果因為政府原因或者其他特殊原因被提前收回或者政策調整縮短經營特許權，有權利提出補償。公共理論視角下公用事業特許經營權的內容有救濟權，特許經營者的合法權益被損害，有權利提出行政復議與行政訴訟。公共理論視角下公用事業特許經營權有著自身的特征，他不是一種單一的權利，而是一種獨立的、平行的、完整的權利，他提供一定的經濟利益屬于財產性質的權利，依托于公共設施，基于行政行為而發生，定位于財產權。

公共理論視角下公用事業特許經營協議主要包括以下內容：特許經營的范圍與期限，特許經營的融資條款，特許項目的建設、運營與維護條款，特許經營的定價調價等機制，特許經營項目的移交條款，政府的承諾以及介入條款，除此之外還有風險承擔條款等。公共理論視角下公用事業特許經營協議的主要特征有雙務契約、內容的不周延性、公法規范的具體化、行政協議效力判斷的多維視性。

五、公用事業特許經營立法規制完善

我國公用事業特許經營規范經過一個漫長的發展歷程，對于我國公用事業特許經營規范的形式淵源主要包括以下幾種形式，有一般法律，例如行政許可法、行政規范、合同法、公司法，以及專門法。公共理論視角下公用事業特許經營權的政策主導明顯，運用實踐引導立法，而并不是立法引導實踐。但現下，公用事業特許經營規范實施存在一些問題，例如公共理論視角下公用事業特許經營的法律依據不清晰，公共理論視角下公用事業特許經營相關主體法律地位的規范缺位，公共理論視角下公用事業特許經營現有法規中核心條款缺失，公共理論視角下公用事業特許經營法規之間缺乏銜接性存在沖突現象。為此，公共理論視角下公用事業特許經營要明確、且堅守立法規制的原則。要用民主法治原則進行控制，用效能原則進行引入，用法律保留原則進行堅守，同時堅持平等原則、均衡原則。

公共理論視角下公用事業特許經營立法規制完善需要做到以下幾點要求：明確《行政許可法》的法律淵源與地位，完善公用事業特許經營的法律體系，提高法律規范密度，增加程序性規制設計等。

首先，公共理論視角下公用事業特許經營立法規制完善需要做到明確《行政許可法》的法律淵源與地位，早在2017年國務院辦公室就公布了《基礎設施和公共服務領域政府與社會資本合作條例》，《行政許可法》功能是以市場方式實現公共資源的有效配置，彌補市場缺陷，有效維護社會秩序與公共安全，最大限度的為民眾提供公信，保障市場競爭的公平競爭與市場主體的合法權益。其次，公共理論視角下公用事業特許經營立法規制完善需要完善公用事業特許經營的法律體系。建立統一的公用事業特許經營的立法規范，明確公用事業特許經營的主體負責部門，完善公用事業特許經營的配套規范體系。第三，公共理論視角下公用事業特許經營立法規制完善需要提高法律法規的密度，明確形成空間，例如政府監督條款、選擇競爭者條款、情勢變更條款、公眾權利保障條款。公共理論視角下公用事業特許經營立法規制完善需要程序性規制設計。從目前立法角度看，缺少公共理論視角下公用事業特許經營者與政府部門之間的協商溝通機制，公共理論視角下公用事業特許經營者與政府部門在經過協商雙方仍然不能達到一致的情況下，政府行政機關才可以行駛行政優益的權利。在此基礎上，就要增加程序性的規制設計，明確期限等程序的規定，在程序規定的期間可以有效對相對人形成限制，也意味著民間機構可以減少行政機關的干擾以及權利侵害。

六、結語

本文從公物視角下描述公用事業特許經營活動就是公物管理者以特許的形式將公用事業經營權授予特許經營者，并以行政協議為載體明確各自權利義務，實現公用事業福利效果最大化的過程，希望本文研究內容能對相關領域與理論研究提供理論借鑒。