以“結婚”為手段套取車牌指標之行為定性研究

李瑞華

(東南大學 法學院，南京 211189)

一、案例引入與問題意識

當前，社會發展過程中充斥著某些合法違法交織的事件，這對社會治理提出了嚴峻的挑戰。例如，某市“結婚買賣車牌指標案”。該案大致案情為：某市的“車牌中介”利用街頭廣告、QQ、微信等發布車牌指標信息，買方通過“車牌中介”與車牌持有人取得聯系并交納定金。隨后，買賣雙方結婚，待變更車牌后，再離婚，并支付尾款，“車牌中介”與車牌持有人按比例分成。涉案人員存在短期內多次、頻繁結離婚的現象，從而變更過戶一定數量的車牌。據悉，在車務中介公司有兩份協議書，一份《婚前協議書》，該協議由標主和買標者簽訂，雙方約定，婚后財產除雙方婚姻前擁有的機動車及該市個人機動車普通號牌外，其余財產將不作為夫妻共同財產，而屬于雙方個人財產，不進行分割。另一份協議是與中介公司簽訂的《XX市車牌指標過戶服務協議》，該協議提到，買方先交定金，待領結婚證后付一半的錢，尾款則在車輛行駛證變更之后支付。整套流程完成后，雙方自愿解除婚姻關系。對于本案，該市公安部門通報稱，共抓獲嫌疑人166人，其中124人以結婚為手段騙取、買賣小客車指標，因涉嫌買賣國家機關公文罪已被公安機關依法刑事拘留，并有67人被批準逮捕。(1)孫瑩：《以“結婚”為手段買賣車牌指標，67人已被批準逮捕》，載京報網2020年12月28日，https：//news.bjd.com.cn/2020/12/28/38961t100.html。

當然，該案的確存在違法行為，但是否如司法機關所認定的，本案相關當事人構成買賣國家機關公文罪？還值得深入探究。但由于本案為民事、行政乃至刑事交織的案件，因而在討論該案是否構成犯罪時，也須探討如下問題：第一，本案結婚、離婚是否合法合理，是否為通謀虛偽婚姻；第二，以結婚為手段套取變更過戶資格是否合法；第三，本案涉及的小客車車牌與《小客車指標通知書》是否屬于國家機關證件、公文；第四，“變更過戶”車牌指標的行為是否能認定為買賣國家機關公文罪中的“買賣”。

上述問題的解決，既可全面分析本案當事人之行為，也可明確民法典時代民刑等交叉案件之認定立場。因此，下文筆者將首先分析本案涉嫌買賣國家機關公文罪之法益范圍，然后判斷本案的“變更過戶”“買賣行為”等是否符合買賣國家機關公文罪的構成要件，繼而界定本案在民法典時代違法性的認定路徑，以期對違反民事、行政等非刑事法律的行為之責任承擔進行正確界定。

二、行為未侵犯買賣國家機關公文罪的文書的保證功能法益

本案當事人是否涉嫌《刑法》第280條之“偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪”，即該案當事人的行為是否侵害本罪法益進而構成犯罪是對其出入罪認定的邏輯起點。如能首先將法益概念確定的話，則刑法的保護客體即有具體的范圍，此即刑法的目的，亦能透過法益的保護而獲得實踐。(2)陳志龍：《法益與刑事立法》(3版)，作者1997年自版，第2-29頁。且法益判斷的內容，作為刑法思考的基礎，通過對法益的理解有助于刑法的解釋與適用。(3)Vgl.suhr ZurBegriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht，JA 1990，S.303.Baumann/Weber/Mitsch，Strafrecht Allgemeiner Teil，11.Aufl.，2003，§3 Rn.10.因此，為正確界定本案當事人的行為，應首先考察域內外文書犯罪的法益理論，(4)雖然域外文書犯罪探討的法益大多集中于“偽造文書罪”中，但這與我國《刑法》第280條的法益內容實質是一致的。因而本文主要介紹域外偽造文書罪之法益，以期確定我國《刑法》第280條之法益。并明晰其法益內容，以確定當事人的行為是否侵犯本罪法益。

文書類犯罪所欲保護的法益為何？這是偽造文書罪所面臨的難題。(5)山口厚：《文書偽造罪の現代的展開》，載山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第149頁以下。同時，德國學者Freund認為，如果偽造文書罪法益問題能夠厘清，其不僅使刑法文書概念之標準能夠理解，而且是構成要件所規范的行為樣態能夠容易掌握，參見Freund Urkundenstraftaten 1996，Rn.17.當前，對于該罪侵犯法益的見解大致有“公共信用說”“法律交往的安全性與可靠性說”等，現詳細分析如下：(6)當然，對于偽造文書罪的法益，還有財產法益的觀點，Vgl.Tr?ndle/Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，52.Aufl.2004，§267 Rn.1.還有從文書本身的功能思考法益的觀點，Vgl.Puppe，Die F?lschung technischer Aufzeichnung，1972，S.175.等等。

第一，“公共信用說”。(7)對此見解，參見仇曉敏、孫越：《偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪有關問題辨析》，載《人民司法》2019年第1期，第65頁；甘添貴：《刑法各論(下)》(修訂4版)，三民出版社2018年版，第191頁；[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》(第7版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第401頁；松澤伸：《文書偽造罪の保護法益と“公共の信用”の內容——最近の判例を素材として》，載《早法》2007年82巻2號，第36頁；Vgl.Helle，Die nachtr?gliche Ver?nderung einer Urkunde durch ihren Aussteller，2001，S.17f.；Puppe，in：Neumann/Schild，Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch/2.2.Aufl.2003，§267 Rn.3f.公共信用說是我國刑法學理論與實務中的有力見解。(8)張明楷：《刑法學(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。實務見解參見遼寧省大連市沙河口區人民法院(2015)沙刑初字第719號刑事判決書；貴州省都勻市人民法院(2015)都刑初字第325號刑事判決書；廣東省信宜市人民法院(2014)茂信法刑初字第141號刑事判決書；等等。該說認為，在現代社會中，要想保持健全的社會生活，公共信用的維護顯得尤為重要，因為現代社會生活主要由法律關系構成，在法律關系中，當事人的意思表示，大多須以文書記載，來表示或者證明其存在，并以經濟交易生活中的行為最為顯著。其中，此時的文書是具有公信力的物。因此，文書犯罪所侵害的并不是個人法益，實質上破壞的是文書在社會生活中顯現的公共信用。因此，須通過保護對在現代社會中具有重要性的各種文書之公共信用，來謀求基于文書所體現的公共信用之社會生活的安寧。

第二，“法律交往的安全性與可靠性說”。這是德國理論與實務界對于偽造文書罪保護法益的支配性見解。(9)林山田：《刑法個罪論(下)》(修訂5版)，作者2006年自版，第415頁。德國的見解可參見Otto，Grundkurs Strafrecht，Die einzelnen Delikte，6.Aufl.2002，§69 Rn.1.該說認為，文書犯罪的保護法益是法律交易證明的可靠性與安全性(非為財產法益的保護)，文書犯罪保護法益是透過刑法對文書的變造和偽造行為的處罰，以建立文書的真實性與不可偽造性、不可編造性，并確保文書在法律交往中的安全性與可靠性。由于文書在證明上是可信賴的，而使彼此之間的法律交往具有安全性；更由于文書是可靠的，也足以確保參與法律交往者的可信賴，而不是用以保護法律交往本身。

第三，“對于真實的權利說”。(10)Vgl.Rheineck，F?lschungsbegriff und Geistigkeitstheorie，1979，.S.112f；Bettendorf，Der Irrtum bei den Urkundendelikten，1997，S.31f.該說認為，對于真實(真相)的權利，“真實的扭曲”并非僅僅是犯罪手段，而是他本身即為一種法益侵害，亦即“對于真實的權利”應視為具有重要性的法益。

第四，“保護機能與證明機能說”。(11)李茂生：《再論偽造文書罪中有關有刑偽造以及保護法益的問題》，載《刑事法思潮之奔騰——韓忠謨教授紀念論文集》，韓忠謨基金會2000年版，第316-317頁；吳耀宗：《偽造文書罪保護法益之研究》，載《月旦法學雜志》2006年第128期，第135-137頁。該說認為，文書具有意思傳達機能以及意思表達固定化機能，才會在社會中被大眾所用，并具有安定性，進而成為一個重要的社會制度?，F代社會生活中或者經濟交易活動中，由于各種文書具有極為重要的地位，各種法律行為所產生的法律關系，都有賴于文書的穩固與保證或者證明功能。所以，文書類犯罪的保護法益應該是以“公眾對于文書的保證機能的信賴”為主，而以“公眾對于文書的證明機能的信賴”為輔。

第五，“文書制度說”。(12)曾淑瑜：《刑法分則實例研習——國家、社會法益之保護》(修訂2版)，三民出版社2013年版，第245-246頁；Kienapfel，Zur Abgrenzung von Urkundenf?lschung und Urkundenunterdru?kung，Jura 1983，S.186.由于文書公共信用的概念較為抽象，有學者主張文書類犯罪的保護法益是文書制度。因為文書是基于一定的目的存在于一定的領域，它在維護交易安全之外，還是社會大眾公認的一種制度，即文書作為民眾社會交往的工具被普遍接受時，逐漸形成文書制度，并能夠促進社會生活的運作。文書所形成的社會生活制度能夠將某個直接可識別的、法律上重要的表示(文書)加以固定，并能夠凸顯出其視覺可見的證據價值與持續性，因而“文書制度”法益值得提倡。

但上述觀點有待商榷，無論是我國的“公共信用說”，還是域外的“法律交往之安全性或者可靠性說”“文書制度說”等法益觀，三者并無實質差異。也就是說，正是因為文書具有公共信用，才使得普通大眾認為在交往或者交易中可以獲得保障，法律交往之安全性或者可靠性不過是公共信用的進一步發展而已，而文書制度是文書在法律交往過程中所形成的一種“角色”，也是法律交往過程中的形式固定化。然而，第一，無論是公共信用還是制度等法益，也可以認為是一種法律交往者的信賴利益。(13)Arzt/Weber，Strafrecht Besonderer Teil，2000，§30 Rn.1.這種可信賴性，在一定程度上能夠保障法律交往的安全性與可靠性。但刑法上各類犯罪的保護法益，幾乎都可以說成是社會大眾對于社會秩序的一種信賴，例如貪污賄賂犯罪是保護社會大眾對于國家公務的不可收買性的信賴、搶劫罪保護的是社會大眾對于生命財產安全的信賴。第二，不同種類的文書在社會生活與法律交往中扮演著重要的角色，文書所勾勒出的社會制度是當今社會生活的一種“必需品”。但按照“制度”的觀點，刑法所保護的各項公共法益均可稱之為相關制度。且上述見解太過抽象、空泛，(14)Steinmetz，Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der Urkundenf?lschung，1988，S.44；Jakobs，Urkundenf?lschung，2000，S.5.本質上并沒有將文書類犯罪所侵犯的法益說清楚，無法作為買賣國家機關公文罪法益的解釋標準，難以具體適用。

而且，主張“對于真實的權利之侵害說”與“公共信用說”所欲達到的保護目的是一致的。由于文書的制作須有特定的章程、式樣以及需要加蓋印章等才具備相應的效力，正是因為文書制作的復雜性、權威性以及有效性，才使得其具有真實性，并可作為法律交往的前提，從而在法律交往中具有公共信用。但文書的真實之權利尚不足以作為刑罰處罰的基礎，還需附加其他內容。而且，文書的真實性是文書制度的關鍵內容，即文書的真實性實際上是文書制度的重要組成部分。如果按照理論一貫地推導出來，那么，文書本身應該成為犯罪攻擊的客體；但這樣的結論只能正確說明變造文書以及毀損或妨礙文書使用的情形，卻無法說明文書偽造以及行使的情形，因為將這種行為樣態視為對于文書之攻擊或者文書制度的攻擊，都是令人無法理解的。(15)Steinmetz，Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der Urkundenf?lschung，1988，S.45；Hinrichs，Beweiszeichen und Kennzeichen，1996，S.19.

對此，筆者主張，文書類犯罪所侵害的法益是文書的保證功能。所謂文書的保證功能，是指文書應保證文書內容真實，保證持有者使用文書時實現文書內容所指稱的事項，從而實現文書之功能。一方面，文書具有保證功能，其最終目的是使持有文書者能夠找到可歸責之主體。普珀(Puppe)教授認為，如果文書上所顯示的表意人，實際上并未作出該表示，則此份文書就無法產生其本來依法所應有的法律效果；而該份文書若依法可能產生其他法律效果(例如偽造者的損害賠償責任或者無權代理責任)，但這種法律效果卻無法從該文書本身看出來，因為偽造者并未在文書上表明自己是誰。(16)Puppe，in：Neumann/Schild，Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch/2，2.Aufl.2003，§267 Rn.6.顯然，文書持有者對文書歸屬的信賴(文書制作人)應通過文書的保證功能實現，當文書的可歸責主體明確而具體時，既可保證文書在法律交往中的安全性與可靠性，又能使文書具有真實性。當文書制作并流通于社會時，那么對該文書負責的相關單位以及人員便可以由文書之形式保證找到；如果我們連應該擔保負責的人都找不到，討論一份文書的真假，并無實際意義。(17)Geppert，Zur Urkundsqualit?t von Durchschriften，Abschriften und insbesondere Fotokopien，Jura 1990，S.271.另一方面，采用文書的保證功能法益與我國處罰文書犯罪秉持的立場相融通。從我國《刑法》第280條的規定來看，只要行為人買賣的是國家機關公文，即可構罪，而無需對文書進行實質判斷，由此可見，我國處罰文書犯罪所采取的是形式主義的立場。所謂形式主義，指的是文書制作的名義具有一定的權威性、文書制作的體式具有規范性，能夠對外界展示出相關的法律效果；而實質主義指的是文書的內容為真實，而不問文書的制作名義、制作范式等。采形式主義之立場，就在于通過文書的外觀保證文書的真實性，使文書固定的式樣具有難以被偽造性等；另外，文書的形式主義也保證文書在法律交往中能夠取得相應的公共信用，進而形成相應完備的文書制度。由此看來，文書的保證功能實質上衍生了文書之信賴力、保證了文書的真實性進而使其在法律交往中獲得相應的安全性與可靠性，并因此形成完備的文書制度，因而具有可采性。

結婚套取車牌指標案的當事人利用真實有效的文書到交通行政主管部門變更過戶，完全按照文書登載的內容進行相應的法律行為，以獲得期待的信賴利益。由于買賣國家機關公文罪的法益是“文書的保證功能”，若當事人依照真實有效的文書進行法律交往，卻不能獲得期待利益，且要受到刑事非難，不但損及文書保證功能中有關公信力、文書的真實性、可靠性以及安全性等各項內容，還使得所形成的文書制度幾近混亂?；蛟S有人認為，以結婚為手段套取車牌小客車指標即便形式合法，實質卻是一種損害社會大眾利益的“買賣行為”。但即便主張實質刑法觀的學者也認為，實質的犯罪論在建立形式的、定型的犯罪論的同時，還應建立以實質可罰性為內容的實質犯罪論體系。構成要件符合性的判斷，是從實質上判定是否存在值得科處刑罰的法益侵害。(18)劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2019年版，第285頁。可見，其核心在于否具有值得刑法處罰性，本案當事人之行為是否具有刑事處罰性、“變更過戶”是否具有“買賣”的性質，則有待進一步對構成要件進行解釋。

三、本案中“通知書”“車牌”“變更過戶”要素的界定

本案中的“民用機動車車牌”“小客車指標通知書”“變更過戶”等要素，與買賣國家機關公文罪的構成要件要素相關，需要結合本罪之法益對其做進一步說明與解釋。

(一)《××市個人小客車配置(更新)指標確認通知書》是國家機關公文

需要明確的是，想要購車上牌，需要先登錄××市小客車指標管理調控系統參與小客車指標搖號，經過搖號，中簽后下載《××市個人小客車配置(更新)指標確認通知書》(以下簡稱《通知書》)，該《通知書》由××市交通委下設的××市小客車指標調控管理辦公室出具，是個人繳納車輛購置稅、外地車輛轉入××市，辦理車輛購置稅檔案轉移、開具二手車銷售發票、辦理車輛贈與公證的必要憑證。本案當事人頻繁結婚即是為了獲取該《通知書》，因而對《通知書》是否屬于國家機關公文的解釋，是認定“買賣國家機關公文罪”的關鍵之一。

何謂“國家機關公文”，相關規范有詳盡規定?！秶倚姓C關公文處理辦法》〔國發(2000)23號〕第2條規定：“行政機關的公文(包括電報，下同)是行政機關在行政管理過程中形成的具有法定效力和規范體式的文書，是依法行政和進行公務活動的重要工具。”(19)該規范由國務院于2000年8月24日印發，于2012年7月1日失效，但這仍對“國家機關公文”的定義具有借鑒意義。2012年4月16日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《黨政機關公文處理工作條例》(以下簡稱《公文條例》)第3條規定：“黨政機關公文是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家的方針政策，公布法規和規章，指導、布置和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具?！睆纳鲜鲆幎▉砜?，國家機關公文具有如下特征：一是公文是國家機關履行職能、處理公務等的重要工具和媒介；二是公文具有特定的效力；三是公文具有特定的規范格式。同時，《公文條例》第8條規定的15種公文類型中，明確“通知”是“適用于發布、傳達要求下級機關執行和有關單位周知或者執行的事項，批轉、轉發公文”。

那么，《通知書》是否屬于國家機關公文？從“通知書”頒發機構來看，“××市小客車指標調控管理辦公室”設置機構是××市交通委，并由公安、發展改革、科技、經信等行政主管部門協助實施相應的職能。(20)根據《〈北京市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》(2020年修訂)(以下簡稱2020年《調控細則》)第4條的規定，“市交通行政主管部門負責小客車數量調控的統籌協調工作”。這說明，《通知書》的頒發機構“××市小客車指標調控管理辦公室”具有行政管理職能，該《通知書》是××市交通行政主管部門處理市民申請車牌指標等公務的重要媒介；從《通知書》的內容來看，其主要內容是在有效期內完成車輛登記手續，具有特定的規范格式，(21)《通知書》標示著指標編號、姓名、證件類型、證件號碼、業務類型、有效期等特定格式，其中還有特別提示“請您在有效期內辦理完成車輛登記手續，逾期未辦理完成的，視為自動放棄更新指標”。符合國家機關公文的特點；從《通知書》的效力來看，持有《通知書》的個人具有被授予及更換車牌登記手續的資格，有關執行機關應按照《通知書》內容為該個人辦理手續，該《通知書》具有特定的效力；從文書的保證功能來看，《通知書》可以找到相應的歸責主體，具有公信力，并能保障法律交往的安全性和可靠性等。綜上所述，《通知書》具備國家機關公文的特征、功能與效力等，應認定為國家機關公文。

(二)民用機動車車牌不屬于國家機關證件

民用機動車車牌是否屬于國家機關證件，有不同的見解。有論者指出，機動車號牌屬于國家頒發的合法證件，只是一種交通標志，并不能證明機動車的身份，不能認定為國家機關證件。(22)楊曉：《甲、乙的行為是否構成偽造國家機關證件罪——兼論同一位階〈司法解釋〉的適用》，載《中國刑事法雜志》2010年第7期，第88頁。但相反觀點指出，機動車號牌是國家機關頒發的法定標志，并能證明機動車的車主身份，宜認定為國家機關證件。(23)孫道萃：《國家機關公文、證件、印章的司法認定》，載《天津法學》2013年第1期，第79頁。當然，還有類似的觀點，參見杜文俊、陳洪兵：《文書偽造犯罪的構成要件解釋論》，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期，第105頁。但該種觀點的支撐理由是機動車車牌是一種法定標識，進而認為應將民用機動車號牌列為國家機關證件，并依據《刑法》第280條第一款的具體規定處理。然而，認定車牌屬于國家機關證件的觀點并未涉及車牌所承載的內容，僅從車牌的式樣、標識等表面要素論證，值得商榷。首先需要明確的是何謂“證件”，一般而言，證件是指國家機關制作并頒發的用以證明身份、職務、權利義務關系或其他有關事項的證明文件，如結婚證、工作證、護照、戶口本、營業執照、駕駛證等。由此可知，證件是有權機關所頒發的具有權利義務內容的證明文件，其核心要點是證件登載著相關的權利義務內容。(24)張明楷：《刑法學(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。從這一點來看，民用機動車車牌并未記載相應的權利義務內容，而僅是便于交通行政主管部門查詢該所屬車輛的登記信息，包括但不限于該車輛的所屬地區、該車輛的主人等登記信息，是作為區分標識的牌照。由此看來，“民用機動車號牌不具備權威性”“民用機動車號牌不足以使公眾對其產生合理信賴”，(25)仇曉敏、孫越：《偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪有關問題辨析》，載《人民司法》2019年第1期，第69頁。進一步證實其僅是作為區分標識存在。此外，民用機動車車牌是否屬于國家機關證件，相關司法解釋亦有明確規定。其一，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條明確規定了“國家機關證件”的范圍是“機動車行駛證、登記證書”(26)參見該司法解釋第2條，偽造、變造、買賣機動車行駛證、登記證書，累計三本以上的，依照《刑法》第二百八十條第一款的規定，以偽造、變造、買賣國家機關證件罪定罪，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。偽造、變造、買賣機動車行駛證、登記證書，累計達到第一款規定數量標準五倍以上的，屬于《刑法》第二百八十條第一款規定中的“情節嚴重”，處三年以上十年以下有期徒刑。，并未將機動車車牌作為國家機關證件使用；其二，最高人民法院研究室《關于偽造、變造、買賣民用機動車號牌行為能否以偽造、變造、買賣國家機關證件罪定罪處罰問題的請示》的答復明確指出，“偽造、變造、買賣民用機動車號牌行為不能以偽造、變造、買賣國家機關證件罪定罪處罰?！?27)其理由大致如下：第一，《刑法》第280條第1款規定了偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，第281條規定了非法生產、買賣警用裝備罪，將警用車輛號牌歸屬于警察專用標志，屬于警用裝備的范圍。第二，從刑罰處罰來看，將機動車號牌認定為證件，將使對非法買賣普通機動車號牌的刑罰處罰重于對非法買賣人民警察、武裝部隊車輛號牌的刑罰處罰，這顯失公平，也有悖立法本意。該司法解釋基于法秩序統一原理，未將民用機動車車牌號碼認定為“國家機關證件”?？梢?，民用機動車車牌作為國家機關證件既無權利義務上的屬性，也無規范上的依據，而且，本案相關當事人被公安機關以涉嫌買賣國家機關公文罪刑事拘留，從側面印證了本案中的機動車車牌并非國家機關證件。

(三)“變更過戶”不是本罪的“買賣”行為

在通過結婚套取車牌指標案中，當事人結婚后憑借《通知書》變更過戶，待過戶成功，雙方旋即離婚，司法機關據此認為，頻繁“變更過戶”應認定為買賣國家機關公文罪中的“買賣”行為。因此，本案中的“變更過戶”的認定，將成為本案當事人是否構罪的關鍵節點。

就買賣國家機關公文罪中的“買賣”而言，有觀點指出，買賣是指購買或者出售國家機關制作或者應當由國家機關制作的公文、證件、印章的行為。(28)張明楷：《刑法學(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。其中的核心要義是“購買”“出售”，同時，《辭?！愤€將“買賣”解釋為“生意”。(29)需要注意的是，借鑒《辭?！分嘘P于“買賣”的定義是為了準確在刑法領域內使用該詞語，參見辭海在線查詢，http：//www.cihai123.com/cidian/1067315.html，2021年6月10日訪問。另外，“買賣為主要之讓與之債，其以對合同目標之財產權的有償讓與為主要給付義務之內容。其目標可區分為物、權利及不具權利地位而有財產價值之信息或無體財產或用管線供應之電、水、氣體、熱力等?！?30)黃茂榮：《買賣之目標及其〈民法典〉之合同類型的配置》，載《北方法學》2020年第5期，第19頁。換言之，“買賣”本質是一種契約關系的表達，一則，《民法典》第595條規定:“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！睋丝芍?，買賣合同是一種有關于物權交換的行為；從買賣合同的條文表述來看，買受人和出賣人之間的物權交換是一種“購買”“出售”行為，實質是一種契約關系。二則，“從契約法的角度而言，契約是交換關系的法律表現形式，是商品經濟和市場經濟條件下的一種社會交往范式，它以法律的手段實現平等主體之間的意思自治、合意平等、對價有償、誠實守信，保證契約實現的有效，實現民事往來及商業貿易的有序與規范?！?31)魏瓊：《契約文明起源考：以古代西亞為中心》，載《中國法學》2020年第3期，第108頁。因此，買賣行為實際上是平等主體間對價有償的契約關系。

但“過戶”指的是當房屋、車輛及記名有價證券等動產或不動產所有權移轉時，至相關機構辦理更換物主姓名的手續。“過戶”應具備如下幾個要件：其一，過戶是轉移所有權的一種方式；其二，過戶需要當事人提供相關證明文件；其三，過戶需要法定程序；其四，過戶需要到相關的法定機構中進行?？傊?，“過戶”是發生在行政機關與申請人之間的不平等主體間之法律關系，因此，“過戶”是一種行政法律關系，而非民事法律關系。

對此，不難發現，“過戶”與“買賣”并非對應關系，一方面，“買賣”是以契約為表現形式的平等民事主體之間的法律關系，而“過戶”是通過行政手段轉變所有權的行政法律關系。另一方面，“買賣”的核心是購買、出售，而“過戶”的核心是申請—轉移所有權?？梢?，二者并不相同。因此，本案的“變更過戶”并不是買賣國家機關公文罪中的“買賣”要素。

當然，值得一提的是，本案有《婚前協議書》與《××市車牌指標過戶服務協議》兩份協議，可能有人據此認為，本案當事人以結婚為手段獲得的車牌指標實質上是買賣車牌的行為，且《××市車牌指標過戶服務協議》是一種買賣合同，合同之目標物是轉讓車牌指標之權利，這符合買賣中“購買”“出售”的要件。但這種見解不無疑問，從實質上來看，《××市車牌指標過戶服務協議》的主要內容是在當事人婚姻關系存續期間將夫妻一方的車牌過戶。(32)據“黑中介”介紹，“簽訂協議后，先交定金，領結婚證后付一半的錢，尾款在車輛行駛證變更之后支付，整套流程完成后，雙方自愿解除婚姻關系?！眳⒁姡骸侗本┦熊嚺啤昂谑小保骸伴W婚閃離”背后的灰色買賣》，載中新網2020年12月9日，https：//www.chinanews.com/cj/2020/12-09/9357684.shtml。這并不是一種契約關系，而是夫妻間轉移相關權利的行為。即便當事人與“黑中介”簽訂了協議，但該協議應視為當事人對婚前婚后相關財產的約束。也有人會認為，協議中的對價即是買賣的對價，因為協議明確記載當事人在車牌過戶之后可以獲得相關的酬勞。然后據此認定本案當事人構成買賣國家機關公文罪中的“買賣”，誠然，取得“對價”確為本案的爭議焦點之一，但不能認為有對價即是買賣行為。本案的協議實際上是變更過戶協議，當事人取得《通知書》后獲得更換車牌指標的資格，依此《通知書》可在婚姻存續期間以法定程序變更過戶，可見，這一行為并未侵犯本罪文書的保證功能之法益，也不是買賣國家機關公文罪的構成要件要素。然而，此行為方式既然不是買賣國家機關公文罪中的買賣行為，卻也存在欠妥之處，亦即當事人之行為是否還違反其他法律，這涉及違法性的問題，值得探討。

四、本案及類似案件中緩和違法性一元論的運用

對于違法性的判斷，在刑法體系上具有重要的功能，簡而言之，違法性的判斷，主要在于判斷犯罪是否成立。行為若不具有違法性，則犯罪不成立；行為具有違法性，則需要進一步檢驗罪責問題。(33)林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版社2019年版，第228頁。因此，對于違法性的判斷，將涉及該行為是否違法甚至是否構罪的判斷。這對本案違法性的判斷尤為重要。然而，不同法域之間的違法性判斷是秉持違法性一元論還是多元論的立場，在民法典時代尤為重要，將是妥當解決民刑交叉、行刑交叉案件的重要方法。

(一)民法典時代緩和違法性一元論之提倡

違法性是要在不同法域“一元”地把握，還是可以“相對”判斷，對此，德國學者羅克辛將上述違法性判斷理念之間的對立概括為兩個命題：(1)在刑法中，民法性的或者公法性的許可或者侵犯權，是否能夠在任何情況下，都排除一個符合行為構成的舉止行為的違法性？(2)一種對確定舉止行為的民法性的或者公法性的禁止性存在，是否意味著在任何情況下，這種舉止行為一旦同時滿足了一個刑法規定的行為構成，也就表現了刑法上的不法？(34)羅克辛認為，一個在民法上或者公法上被禁止的行為，在同時滿足了一個行為構成時也應當受到刑事懲罰的做法，既不能顯示這種考慮的必要性，也并不總是能夠顯示出刑事政策來的。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。羅克辛認為第一個問題的回答應當肯定，然而，對于第二個問題的回答不能一概做肯定回答。這體現了其緩和違法一元論的觀點。但當前德國的主流理論是違法統一論(違法一元論)，(35)張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，法律出版社2020年版，第115頁。違法一元論認為，違法是對整體法規范、整體法秩序的違反；而日本的主流觀點是“違法相對性論”，即各種法律基于其固有的目的，而產生不同的法律效果。(36)張明楷：《外國刑法綱要》(第3版)，法律出版社2020年版，第115頁。在“違法相對論”的內部又有緩和的違法一元論與多元違法論。緩和的違法一元論認為，在某個法域中屬于違法的話，雖不意味著在刑法上變成了不違法(基于法秩序的統一性的違法一元性)，但為了肯定成立刑法上的犯罪，必須具備適于處罰的質和量上的違法性，不單是在失去一般意義上的違法性的場合如此，若失去此種意義上的“可罰的違法性”，則應該否定犯罪的成立。(37)山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第187-188頁。違法相對論基于違法多元性，認為根據法域的不同，違法性的評價亦不同。(38)前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第91頁以下。違法究竟是一元論還是多元論，兩者的對立點在于：究竟是否有貫通所有阻卻違法事由的統一原理存在？但阻卻違法的原理不僅系阻卻違法事由的解釋原理，其亦可作為違法與適法界限的一般原理，阻卻違法共通原理與此一般原理屬于密不可分的關系。對此，有論者認為，阻卻違法原理應以社會相當性說為基礎，而以目的說與利益衡量說為輔助原則，將此三種理論根據結合而形成各種阻卻違法事由的理論根據。(39)余振華：《刑法總論》(修訂3版)，三民書局2017年版，第241頁。這種理論根據的確立，實質上是緩和的違法一元論的觀點。在筆者看來，緩和的違法性一元論具有適用價值。

民法典時代呈現出大量的民刑、行刑交叉案件，本案即呈現典型的民行、行刑交叉事項，這涉及不同法域間違法性判斷問題。其一，緩和違法性一元論中的法秩序統一之原理顯得尤為重要。一般認為，法秩序要具有統一性，即由憲法、刑法、民法等多個法領域構成的法秩序之間互不矛盾，更準確地說，這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。(40)松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補正版)，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。因此，以刑法處罰其他法域、特別是民事法上被允許的行為，從刑法的最后手段原則來看，是不妥當的。其二，緩和違法性一元論的目標在于，對于刑法之外的法域被認為不屬于違法的行為，否定其刑法上的違法性；對于在刑法之外的法域中被認為屬于違法的行為，不可否認的是，由于刑法上違法性的特殊性(可罰的違法性)，該行為仍可能在刑法上并不違法。(41)山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第188頁。如此一來，可以銜接不同法域間的違法性問題，堅持違法一元論的基本立場，并在法秩序作統一解釋下避免向民眾發出法律規范內容混亂的提示，使民眾之行為具有可預期性?！坝捎诿穹ㄅc刑法所共同關注的基本生活事實是一致的，……基于法秩序統一性原理，刑法可能需要以之為基礎對相關概念進行重新但又不一定等同于民法的解釋。”(42)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第120頁。從這一點來看，緩和的違法一元論的觀點在民法典時代也是妥當的。

(二)緩和違法性一元論的運用

首先，緩和的違法性一元論助推犯罪概念的更新，并結合犯罪之概念具體判斷行為是否構成犯罪，有利于罪刑法定原則之堅守。緩和違法性一元論所要求的是，肯定成立刑法上的犯罪需要具備適于處罰的質和量上的違法性，質和量上的違法性即是某行為是否具有值得刑罰性。而犯罪的概念一般是指被科處刑罰的行為。但這里需要進一步明確的是犯罪屬性之內涵。有論者指出，“被科處刑罰”的屬性，可以稱之為“可罰性”。可罰性內涵了“當罰性”與“要罰性”，而且，要盡可能地將根據合目的性的觀點考察行為是否符合刑罰這種法律效果的“可罰性”考慮納入“犯罪”概念內部，并且作為實質性構成要素的違法性或者責任的領域，才是最理想的。(43)松原芳博：《犯罪概念和可罰性：關于客觀處罰條件與一身處罰阻卻事由》，毛乃純譯，馮軍審校，中國人民大學出版社2020年版，第1頁?！耙P性”與“當罰性”實質上是緩和的違法性一元論質與量的要求，兩者是吻合的。就“質”的方面而言，由于刑法具有強烈的制裁效果，發動刑罰應充分考慮當事人之行為是否侵害法益，并具有值得刑罰性，這是達到違法性“質”(要罰性)的要求。由此體現刑法之謙抑性，堅守罪刑法定原則；從“量”的方面來說，達到犯罪程度而應科處刑罰之違法性，必須達到“當罰性”的程度。

其次，緩和的違法一元論可以使立法者、司法者在整體法秩序指引下做出合法合理的解釋。在緩和的違法性一元論看來，違法乃是當事人之行為與法規范間對立沖突的事實，其行為已顯現對于“法規范所宣示的禁止及誡命”的敵對狀態，亦即違法系指行為人所為的行為與整體法秩序沖突，行為不違法則指該行為與整體法秩序并無沖突。(44)余振華：《刑法總論》(修訂3版)，三民書局2017年版，第227頁。緩和的違法性一元論作為違法統一性的解釋指針，對同一行為在不同法域中的違法性具有統一性的解釋機能。在運用緩和違法性一元論解釋某行為違法問題時，可以發揮對現行法的批判檢討功能，以節制刑罰的擴張，充分利用刑法之外的其他法律作為規制手段，尤其是當立法者欲制定或者刪除某一刑法罪名時，完全可以從違法論的角度，考慮該行為是否有其他法律予以規制或者運用其他法律規制能否達到與刑罰規制一般的效果，換言之，民法典時代，可以從緩和違法性一元論的思辨進行理性溝通，迫使立法者或者適法者闡明法條的立法背景、立法理由、適法緣由等，以便科學立法、民主立法并在適法時合法合理合情。民法典時代的立法，應匯集對某一事件是否違法，是否值得刑罰性等方面的不同智識，凝聚合理的立法政策共識。就刑法領域而言，根據法秩序的統一性和無矛盾性，刑法上各種公私權利的所有容許和豁免，基本上都可以起到正當化事由的作用。但也有例外情形，由于刑法乃是有著特殊要求的特定法律領域，因此，刑法上適用的正當化事由，并不總能適用于其他法律領域。(45)烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第155-156頁。也就是說，某行為雖然不構成相應犯罪，但基于法秩序統一的觀點，該行為可能違反行政法或者民法等法律規范，由此可以使違法的認定全面而具體。

而且，從整體法秩序或者從所有的法領域而言，違法性雖然具有統一性質，但由于不同法域間的違法性之形式存在不同類型與不同的輕重程度，因此各個法領域間對違法性的要求也就不同。特別是在民法典時代，案件呈現違反不同法域之交錯現象，某一行為呈現出違反整體法秩序的情況，而民法、行政法乃至刑法所要求的違法性程度有所不同。這恰與緩和的違法性論的觀點吻合：具有刑法上違法性的行為，通常在其他法域內同樣會被認為具有違法性，然而在其他法領域內被認為具有違法性者，在刑法上則未必具有可罰的違法性。正如論者指出，因為緩和的違法一元論有助于我們將民法、刑法和行政法等主要法域的相同或相似的概念放置在同一個理論基點上進行審視和評價，在法律領域形成統一的尺度，并可對社會生活進行普遍和統一的調控；當然，基于社會分化和法律分化的基本要求，考慮不同法域的調整對象和調整方法上的獨特性，堅持各法域追求法律目的之自主性，能夠在法秩序的統一性和違法判斷的相對性之間找到一個適中的平衡點。(46)王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第177頁。總而言之，所謂的法秩序一致性其實是為了讓多數法規范的適用之間取得一種“符合實際(sachlich)的協調關系”。(47)Demko，Zur Relativit?t der Rechtsbegriffe，2002，S.154.同時，這也有助于對某一行為先做整體法秩序的違法性評價，再進行是否值得刑罰性的可罰性判斷，以此彰顯民法典時代違法之統一性機能。

具體到本案而言，本案當事人的變更過戶、頻繁結離婚等行為，一方面沒有達到刑事違法性所要求的“質”與“量”，刑事要罰性與當罰性存疑；另一方面，在緩和違法性一元論看來，頻繁結婚套取車牌指標一定程度上擾亂了車牌管理的公共秩序，侵害了他人獲取車牌指標資格的權利，在法秩序整體上存在違法的可能性。因此，本案當事人的行為雖不具備刑事違法性，但違反了民法、行政法等其他法律規范，其應承擔何種責任，仍須繼續判斷。

五、本案中民事責任與行政責任的承擔

在出罪之后，本案當事人的結離婚、套取車牌指標之行為等需繼續分析，以便確定其行政責任與民事責任。

(一)結婚離婚行為之分析

本案當事人頻繁結婚、離婚，并以此為手段套取車牌指標。成立婚姻關系僅是為了利用法律漏洞獲取車牌指標，并非真實地長期共同生活、組成家庭的正常婚姻關系。有人據此認為該行為是“通謀虛偽婚姻”。所謂通謀虛偽婚姻，系指男女雙方締結婚姻時約定不建立婚姻共同生活的情形，其特點是意思與表示不一致，屬于意思表示存在瑕疵的情形。(48)金眉：《論通謀虛偽結婚的法律效力》，載《政法論壇》2015年第3期，第183頁。通謀虛偽婚姻的本質應是一種虛偽行為，而虛偽行為的認定，將直接關系到通謀虛偽婚姻的法律效力問題。

對于虛偽行為，有學者指出，在虛偽行為中，表意人僅僅是虛假地發出了一項需受領的意思表示，而受領人對此是同意的。在這里，雙方往往不僅對這種保留心照不宣，而且還著意加以約定：表示出來的內容不應產生法律效力或成了法律行為的內容。(49)迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第446頁。也有學者認為，虛偽行為通常是指表意人與相對人通謀而為之的虛假的意思表示，虛偽行為具有如下三個要件：一是表意人與相對人為虛偽的意思表示；二是雙方當事人明知對方為虛偽的意思表示；三是雙方認可虛偽的意思表示。(50)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第177頁；王澤鑒：《民法總則》，作者自版2020年版，第386頁?？梢?，虛偽行為具有兩個意思表示，一個是表面的意思表示，且這個意思表示在某種程度上符合相關法律行為的構成要件，另一個則是存在于當事人間的真實意思表示，這種意思表示并非為他人知曉，是一種“灰色”的表意。

對于通謀虛偽婚姻的效力，學界有三種觀點：其一，無效說，即虛假婚姻就是虛假民事行為，應當是無效的民事法律行為；(51)楊立新：《對修訂民法典婚姻家庭編30個問題的立法建議》，載《財經法學》2017年第6期，第7頁。其二，可撤銷說，認為為了保護弱勢群體的利益，宜將雙方當事人無意建立家庭、履行婚姻共同生活義務的虛假婚姻，作為可撤銷婚姻；(52)陳葦：《親屬法與繼承法專論》，法律出版社2009年版，第165頁；羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第53頁。其三，有效說，由于法律規定了結婚的自愿性要件，應采“意思表示主義”，男女雙方到婚姻登記機關登記結婚即可證明婚姻有效，不應有其他條件；登記之后婚姻始為有效，而不論其結婚之目的。(53)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第529頁；[日]栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長清譯，中國人民大學出版社2003年版，第59頁。

具體到本案，當事人的結婚是否為通謀虛偽婚姻或者假結婚。在本文看來，當事人之婚姻當屬有效，主要理由如下：

其一，本案當事人基于自愿結婚，符合《民法典》第1046條“結婚應當男女雙方完全自愿，禁止任何一方對另一方加以強迫，禁止任何組織或者個人加以干涉”之規定，結婚有效；同樣，離婚亦屬有效，《民法典》第1076條“協議離婚”、第1078條“離婚登記”均規定了離婚應當“自愿”，本案當事人自愿離婚，婚姻登記機關在查證當事人自愿離婚后發給離婚證。且當事人并無禁止結婚、婚姻無效、受脅迫結婚、隱瞞疾病的可撤銷婚姻等情形?？梢?，當事人的結婚、離婚均符合法定要件。

我國現行法律體系下，結婚、離婚只需自愿并于婚姻登記機關登記即可有效，并不要求追求當事人之結婚、離婚的內心意思表示，婚姻登記機關詢問當事人結婚、離婚之內心意思既不可能，也難以實現。相反，由婚姻登記機關查明當事人結婚、離婚的內心真實意思表示，將有違《憲法》第49條規定的“禁止破壞婚姻自由”之意涵，同時也將破壞憲法賦予公民的人身自由權利。顯然，并不能一方面倡導婚姻自由，另一方面卻又去追尋結婚之內心真實意思表示，并以事后查明的內心意思來否定婚姻之效力，盡顯矛盾，更不利于婚姻自由。

其二，我國現行法制體系中，并沒有明確的假結婚概念。假結婚雖然可以作為婚姻無效或者可撤銷的理由之一，但是很少有關于假結婚特別詳細的規定，尤其是所謂通謀虛偽婚姻，現行法制并未涉及。且成文法上也很少規定真假結婚的標準，民法典也只是規定了婚姻成立的要件。傳統上也未將假結婚作為法律概念。據此，認定本案當事人為通謀虛偽婚姻或者假結婚，并無規范上的依據。

其三，結婚是否就意味著組建“家庭”，或者說，結婚必然代表著婚姻的形成；這里涉及到“家庭”與“婚姻”的概念，但這些概念隨著社會變遷和權利的擴張而變得模糊。例如，歐洲各國近年來身份法的發展，演變成一種“共同生活契約”(民事凝聚協議，PACS)，沖破了傳統的“家庭”與“婚姻”對結婚、離婚的框定?！肮餐钇跫s”在身份關系、財產制度、社會保險和稅收方面，都有別于“異性婚姻”組建的家庭，是一種新的社會組成單位，(54)See Stephen Ross Levitt，New Legislation in Germany concerning Same-Sex Unions，7 ILSA Journal of International & Comparative Law 469，2002；Greg Taylor，The New Gay and Lesbian Partnerships Law in Germany，41 Alberta Law Review 573，September 2003.亦即只要當事人之間具有共同生活的意向，并建立共同生活契約，即可受法律保護，這類似于我國的“事實婚姻”；另外，雖然“家庭”是以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，但現代社會的發展已經沖破了“家庭”的固有屬性。例如，浙江等地出現的“兩頭婚”(55)所謂“兩頭婚”即是近年來在江浙一帶悄然興起一種新的婚姻形式這種婚姻既不屬于男娶女嫁，也不屬于女招男入贅。小夫妻成家后依舊與雙方原生家庭保持一定“黏性”，通常各住各家。他們一般會生育兩個小孩，第一個隨父姓，由男方撫養為主，第二個隨母姓，由女方撫養為主。參見陳廣江：《對“兩頭婚”無需“捧殺”或“棒殺”》，載光明時評網2020年12月22日，https：//guancha.gmw.cn/2020-12/22/content_34484748.htm。并未組建傳統的以共同生活為目的之家庭。親歷“兩頭婚”的基層婦聯工作人員表示，這類家庭后續矛盾相對少。(56)喻琰、嚴兆鑫：《親歷“兩頭婚”的基層婦聯工作人員：這類家庭后續矛盾相對少》，載澎湃新聞網2020年12月22日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10490688。基于此，若仍以組建共同生活家庭關系為婚姻之核心，顯然不利于社會婚姻模式之變化發展。

其四，實務中即便對所謂的“假結婚”騙取拆遷款、彩禮等行為認定為犯罪，但并不據此認定婚姻無效。(57)參見河南省濮陽縣人民法院(2015)濮刑初字第381號刑事判決書；新疆塔城地區額敏縣人民法院(2019)新4221刑初105號刑事判決書；河南省夏邑縣人民法院(2017)豫1426刑初396號刑事判決書；重慶市巫山縣人民法院2018渝0237刑初138號刑事判決書；等等。可見，本案中的當事人之婚姻并非無效。而且，本案當事人之所以通過結婚手段套取車牌指標，是因為《〈XX市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》(2017年修訂)(以下簡稱2017年《調控細則》)第33條規定：“已登記的機動車所有人為個人的，因婚姻、繼承發生財產轉移的已注冊登記的小客車不適用本細則?！边@意味著，婚姻期間(不論時間長短)對車牌指標變更過戶的，應適用婚姻家庭方面的法律規范；而當事人按照該實施細則的規定進行相應的行為，完全符合相關政策要求，并無不當。

(二)民事責任之承擔

盡管本案當事人婚姻有效，但其通過結婚手段套取車牌指標的行為顯然違背公序良俗原則。一方面，當事人通過合法婚姻獲取不屬于自己的相關公共產品，已然損害本屬于他人獲得的車牌指標之機會；另一方面，本案當事人利用法律規范的漏洞(2017年《調控細則》)套取車牌小客車指標，明顯違背公序良俗。公序良俗是《民法典》明確規定的基本原則，是維護社會公共秩序以及基本道德、落實社會核心價值的基本原則，所謂社會公共秩序或社會性價值，也就是社會共同體利益；在刑法上的表現即是集體法益。(58)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現代法學》2020年第4期，第144頁。按照該種見解，妨害社會管理秩序罪章中的罪名，即是集體法益中的典型內容，并進一步闡明，刑法典第六章是公序良俗的刑事立法化之體現，這也印證了適用公序良俗原則的案例大都發生于本章罪名中。但是否可以據此認為，本案當事人違反民法的公序良俗原則，即可認定為侵害刑法之集體法益？然而，民法之公序良俗原則在刑法適用的功能應定位為弱調節性補充原則。(59)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現代法學》2020年第4期，第147-148頁。雖然公序良俗原則在民法解釋中的查漏補缺功能，也可以運用于刑法適用中，但這種解釋功能不能逾越刑法罪刑法定原則的限定，在運用公序良俗原則解釋刑法個案時，一方面可以彌補刑法構成要件不明確的缺憾，另一方面也可以實現個案正義的實質解釋原則，嫁接個案正義與普遍正義、形式正義與實質正義。因此，并不能認為違背民法之公序良俗原則，即為侵害刑法上的集體法益，而受到刑罰處罰。加上公序良俗原則的抽象性、不確定性、倫理性、主觀性等特質，基于民法公序良俗原則與刑法罪刑法定原則天然的違和性，應盡量在出罪時運用公序良俗原則。(60)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現代法學》2020年第4期，第149-150頁。正如前述，本案當事人之行為并未侵犯法益。但通過結婚手段套取車牌指標的行為違背公序良俗原則，應承擔相應民事責任。

對于違背公序良俗的行為，《民法典》規定了其效力及承擔責任之方式?！睹穹ǖ洹返?條規定了不得違背公序良俗的基本原則。第132條規定：民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；第153條第2款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效”，第179條則規定了“停止侵害”等承擔民事責任的方式。(61)第179條規定了承擔民事責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產；(五)恢復原狀；(六)修理、重作、更換；(七)繼續履行；(八)賠償損失；(九)支付違約金；(十)消除影響、恢復名譽；(十一)賠禮道歉。法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。本條規定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。由此可見，本案中當事人變相獲得的車牌指標，違背公序良俗原則，當屬無效。另外，于2020年《調控細則》對這類行為有詳細規定，即第五章“監督和失信責任”提到，存在買賣、變相買賣小客車指標確認通知書行為的，將公布指標作廢，三年內不予受理指標申請。對于違背公序良俗原則所獲得的車牌指標，該實施細則所規定的“作廢”，實質上是對《民法典》“違背公序良俗的民事法律行為無效”的實踐貫徹。因此，當事人所獲得的車牌指標更新通知書作廢之后，其過戶車牌之行為也就相應的無效。另外，2020年修訂的《實施細則》也規定，夫妻間辦理車輛變更登記、離婚析產辦理車輛轉移登記時，婚姻關系須存續期滿一年且受讓方名下沒有本市登記的小客車的，方可轉移登記。(62)參見2020年《調控細則》第22條、第33條、第35條。這是對頻繁結婚、離婚的限制，是下位法律規范對上位法實施過程中的細化。當然，XX市交通行政主管部門也可以要求相關當事人停止侵害，并賠償頻繁申請車牌指標所造成的損失，以便消除行政主管部門因當事人頻繁申請而造成的惡劣影響，以恢復正常的行政管理秩序。

(三)行政責任之承擔

當然，本案當事人責任承擔的另一個核心問題是，當事人是否應當承擔行政責任？而本案承擔行政責任的核心要素是“變更過戶”以及“頻繁結婚、離婚”，對此，需詳細分析。

首先，“變更過戶”是在車管所進行的行政機關與行政相對人之間的法律行為。而車管所隸屬于公安交通管理局，具有一定的行政管理權限。本案當事人通過2017年《調控細則》中有關夫妻間可以沒有任何限制的進行車輛過戶之漏洞頻繁過戶，其行為擾亂行政管理秩序。從宏觀上來說，頻繁將個人擁有的車牌指標變更過戶給多人，其本質是變相地轉讓行為，該轉讓所浪費的行政管理資源也是一種“變相”地擾亂社會公共利益和社會秩序之行為，更是變相地攫取社會公共資源，打破了正常的過戶秩序；從微觀上來說，當事人利用個人的車牌指標變更過戶，損害他人獲得車牌指標的機會或者資格，屬于損害社會一般人利益的行為?？傊兿嗟淖兏^戶行為既擾亂社會公共利益，更損害社會一般人的合法權益。這完全可以適用行政處罰法之規定，通過減損當事人之權益或者增加義務的方式予以懲戒。(63)參見新《中華人民共和國行政處罰法》(2021年7月15日實施)第2條的規定，行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。另外，本文所指的《行政處罰法》乃新法。同時，2020年《調控細則》對違背社會公序良俗所獲得的車牌指標按照“作廢”處理。這是符合《行政處罰法》關于“行政處罰的種類與設定”之規定的，《行政處罰法》第8條規定了行政處罰的警告、罰款等具體種類，第9條至第14條則規定了不同行政法律、規章以及地方性規范文件等可以設定相應行政處罰的范圍與種類，其中第13條規定了省級政府以及較大的市的人民政府可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。《××市小客車數量調控暫行規定》是由××市人民政府制定的地方政府規章，其中第7條規定了“指標有效期為12個月，不得轉讓”，并在該條規定了“取得的指標無效”之情形，(64)參見《北京市小客車數量調控暫行規定》第7條，指標有效期為12個月，不得轉讓。指標有效期內，不得重復辦理配置指標申請登記。單位和個人(含家庭申請人)對辦理指標申請時所提供信息的真實性、準確性負責，提供虛假信息的，取得的指標無效，并承擔相應法律責任。2020年《調控細則》“指標作廢”“親屬關系存續滿一年”等即是對暫行規定第7條的細化，其設定符合《行政處罰法》規定的“行政處罰的種類和設定”。按照2020年《調控細則》設定的罰則可以達到與刑罰處罰相同甚至更好的效果，一方面，使違規獲得車牌指標“作廢”，另一方面，車牌指標被作廢之后，相關責任人三年內不得提出指標申請。這既有指標作廢的行政處罰，又有申請時間的限制，特別是三年內不得提出指標申請，是對“法律、行政法規規定的其他行政處罰”的進一步細化。更確切地講，這是對《行政處罰法》規定的“吊銷許可證件”的細化規定，按照《行政許可法》第12條的“公共資源配置”可以設定行政許可的規定，對車牌指標按照“申請—許可”的方式進行配置，當事人利用法律漏洞獲得的車牌指標，完全可以按照行政處罰法的規定吊銷許可證件，亦即作廢處理。

其次，對于頻繁結婚、離婚的行為，民政局等行政主管部門可以做出一定的限制。當然，由于我國民法典明確規定實行婚姻自由，因而民政局等行政機關并不能以當事人頻繁結婚、離婚為由對其按照《行政處罰法》相關的罰則進行處罰。但是可以適用民法典中婚姻家庭編第四章關于“離婚冷靜期”的規定，即《民法典》第1077條“離婚冷靜期三十天”之規定，在當事人頻繁離婚時，行政機關可以適用該條款對其勸誡。近日，上海市政協委員提議“結婚前應該設置結婚冷靜期”，(65)林上軍：《結婚也不妨試行冷靜期》，載新華網2021年1月19日，http：//www.xinhuanet.com/2021-01/19/c_1126997555.htm。以保障婚姻登記生效前給予配偶獲取信息披露的知情權及其他權利。這或許可取，以便給頻繁結婚、離婚行為設定一定的期限，從時間上限制當事人的頻繁婚姻，從而使其不能利用地方性規范文件的漏洞尋得不應有之利益。也就是說，XX市民政部門完全可以按照婚姻冷靜期限制當事人的頻繁結婚、離婚，從而使交通行政主管部門限制當事人利用婚姻關系頻繁變更過戶，減少此類規避法律規范之事件發生。同時，2020年《調控細則》所規定的配偶作為車牌指標受讓方的，其“親屬關系存續滿一年”方能轉讓，實質上也是對婚姻關系存續期間的限制，以便遏制通過頻繁的婚姻關系套取車牌指標的行為。

六、結語：民法典時代更應發揮刑法之謙抑價值

在本案中，當事人頻繁結婚、離婚套取車牌號碼，通過民法典規定的承擔責任方式、離婚冷靜期、相應行政法規規定的親屬關系存續期間、行政處罰罰則等限制過戶車牌指標、“作廢”處理，并在三年內不得申請車牌指標。這已然使頻繁結婚、離婚套取車牌指標的行為得到一定程度的遏制，已經對“文書的保證功能”之法益達到了與刑法保護相同的效果。這充分說明，民法典時代，民法要擴張，刑法要謙抑。(66)王利明：《民法要擴張 刑法要謙抑》，載《中國大學教學》2019年第11期，第34頁。刑罰制裁是法律制度中最嚴厲、最痛苦的方式，是法律制裁的最后手段。在不動用刑罰手段同樣能夠達到制裁目的時，刑法自當“退讓”。因此，只要存在其他對法益能夠產生同樣保護效果的手段(如民法、行政法)時，刑法就不應扮演保護法益的法律手段。(67)許澤天：《刑法總論》(初版)，新學林出版社2020年版，第6頁。因而，對于該類案件，由刑法規制并不是最佳手段。從刑法的最后手段性可知，刑法對社會共同生活的行為與秩序之規制功能僅是片面性的。

對現代社會而言，許多人常盲目地相信或期待刑罰制度可以像萬靈丹一樣，解決所有眼前惱人的社會問題。其實，這樣的錯誤期待，常讓刑事法學者感到不安與無奈。(68)王皇玉：《刑罰與社會規訓：臺灣刑事制裁新舊思維的沖突與轉變》，元照出版社2009年版，第3頁。當前，《民法典》正全面而穩健地施行，不僅可以有效緩和刑法的“肥大化”，而且通過《民法典》的相關責任條款進行制裁也能獲得良好的效果。例如，某檢察機關根據《民法典》第1036條的規定，將出賣公開的企業信息謀利之行為不認定為犯罪。(69)盧志堅、白翼軒、田競：《出賣公開的企業信息謀利 檢察機關認定行為人不構成犯罪》，載《檢察日報》2021年1月20日，第01版。但若僅根據相關司法解釋(70)即2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：“未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于刑法第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息’。”的規定，則該行為人之行為涉嫌侵犯公民個人信息罪。由此可見，正確適用《民法典》也是刑法的最后手段性得到正確發揮的有效途徑。在“追求社會安定秩序”的氣氛催化下，更要堅定地摒棄刑罰萬能主義，而充分運用非刑事措施指導社會治理。推崇運用刑罰進行社會治理，免不了會使刑罰輕重失去尺度，最終忽略刑罰剝奪個人生命、自由、財產的本質，甚至把個人貶抑成為為達虛幻的預防犯罪目的之工具。這顯然與刑法的謙抑原則相背離。正如劉艷紅教授所指出的那樣：“在人性民法的映照下，如何防范和盡可能減少刑法工具主義對法治的危害，化去物性刑法中可能存在的違背人道、人本、人文的理念、立法及制度，成就物性刑法的人性化，無疑是當下刑法學所應認真思考的問題?！?71)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第120頁?？梢姡谭ú粦蔀樘娲芾砺毮艿纳鐣芾矸ā⑽：Ψ乐畏ā⒆钕缺Ｕ戏?。(72)劉艷紅：《實質出罪論》，中國人民大學出版社2020年版，第74-97頁。違背刑法謙抑主義將導致刑法的早期化，擠占民法典等法律規范的適用范圍，由此產生的刑罰萬能主義進一步得到擴展，顯然違背民法典時代的刑法謙抑價值，并不可取。因此，民法典時代，更應彰顯刑法之謙抑價值。