破產管理人對待履行商標許可使用合同的選擇權

陳 選

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

商標許可使用在當今經濟社會中是十分常見的商業模式。許可雙方當事人借這一模式“各取所需”，商標權人通過被許可人的商標使用，實現收取許可費用、擴大經營范圍、提升商標知名度等目的，被許可人借助他人已有一定影響的商標完成快速進入市場，實現資本積累等計劃。許可過程中商標資源的優化又會增進社會公共利益，如商標影響力增大對產品品質的反向促進為消費者對商標的信賴利益提供了保障。然而商標許可使用過程中會遇到諸多不確定因素，譬如商標權人多重許可引發使用權沖突，被許可人實施商標權疏于品質控制等，都將可能影響商標許可的順利開展。除此之外，許可合同本身的法律效力穩定性也是另一影響商標許可進程的關鍵。本文將視線放在破產程序中商標許可使用合同的處理上，破產管理人對待履行商標許可合同的選擇權行使不僅涉及破產程序的整體推進，更關乎商標許可雙方當事人利益實現以及相關公共利益維護等問題。商標作為知識產權具有區別于一般破產財產的特殊性，因此商標許可使用合同面對破產管理人選擇權，尤其是解除權的“待遇”是否應同其他合同一樣，或者是否應考慮作出合理調整，以在實現多方利益平衡的基礎上更注重發揮知識產權價值的問題(1)王華：《論破產程序中商標使用許可合同的處理——以管理人為主要視角》，載《中國石油大學學報(社會科學版)》2012年第6期，第64頁。，有必要加以探討。

一、破產程序中的待履行商標許可使用合同

(一)破產程序中待履行合同的界定

“待履行合同”源自1978年《美國破產法》第365條中的“executory contract”一詞，可作破產申請受理前已成立但尚未履行完結的合同之理解。學理上通常借此來概括本國破產法賦予破產管理人或債務人選擇權的合同。有關這類合同的認定，美國破產立法中并未給出明確標準，且實務中也未有統一結論。法院判定時通常采用的是“實質違約”標準或叫康特利曼測試(Countryman Test)(2)Countryman Vern，Executory Contracts in Bankruptcy：Part I，57 Minnesota Law Review 439，460 (1973).，認為雙方當事人均未履行或未完全履行義務，并且任意一方不履行或不完全履行的行為均會構成實質違約時，才符合未履行合同的要求。除此標準以外，有時法官還會站在“結果導向”的角度作出判斷，例如把判定相關合同為“待履行”是否有利于破產財產這一結果作為標準進行考量(3)See In re Riodizio，Inc.，204B.R.417，424 (1997).，又如成本——收益分析：根據管理人在權衡利弊的基礎上作出的選擇來確定是否屬待履行合同，而非首先對“待履行”設置標準。(4)Jay L.Westbrook，A Functional Analysis of Executory Contract，74 Minnesota Law Review 227，281(1989).總之，有關該類合同的認定標準多樣且暫時未實現統一，不過無論采何種標準，法院在實務中最終都需根據具體案情，綜合分析得出涉案合同是否屬“待履行”之結論。

我國《破產法》將待履行合同闡述為“破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同(5)《破產法》第18條。”。該定義把由管理人決定合同狀態的合同限定在雙方當事人都未履行完畢的雙務合同范圍內。之所以作此限制，原因是破產程序開始后此類合同的處理若依破產債權、債務人財產的一般規定進行，極易出現以下情形：管理人提出合同相對方繼續履行合同的要求時，相對方依《合同法》第66條行使同時履行抗辯權這一“自救措施”；合同相對人要求管理人代為繼續履行時，管理人又以《破產法》第16條有關破產程序中禁止向個別債權人清償的規定為由拒絕履行。即便合同相對方依約定需承擔先履行義務，其也可因破產債務人申請破產而主張自己行使《合同法》第68條賦予的不安抗辯權。換言之，雙方均未履行完畢的雙務合同容易隨著一方申請破產陷入“膠著狀態”。考慮到破產程序為集體清償程序，合同相對人的未履行給付可作為債務人財產，因此這種合同在破產進程中不宜擱置(6)劉穎：《反思〈破產法〉對合同的處理》，載《現代法學》2016年第3期，第53頁。，賦予管理人決定權是更具效率的做法。另外，雖然該定義較籠統，但可以認為其同康特利曼測試的本質是一致的——以合同自身為出發點考量其定性。筆者認為這種判斷方式相比于從結果反推的認定模式更具合理性，理由在于合同定性與處理是兩個不同的問題。合同履行結果對破產進程的推進效果，或是履行與否將形成的利益對比等問題應屬于管理人所應考量的因素，而非對合同定性進行反推的理由。至于如何判斷合同是否“未履行完畢”，我國立法亦未給出明確標準，事實上因現實案情多樣且復雜，統一標準的提出也具有較大難度，美國法院視個案實際考慮經濟實質來判定的做法是具有參考意義的。

(二)商標許可使用合同的“待履行”之判斷

根據我國破產法中待履行合同的定義，商標許可使用合同首先就合同類別上來說自是未被排除其外，因此“待履行”判斷的關鍵就在于許可雙方義務均未履行完畢這一點。商標許可使用關系中，許可方的主給付義務在于發放授權使用書，而被許可方的主給付義務在于支付相應時期內的使用費。除此以外，當事人還負有諸如質量監督、信息披露等從給付義務。在判斷是否為待履行合同時，考察對象為主給付義務還是從給付義務的履行，本文認為并非是絕對的。詳細地說，主給付義務的履行對于合同實際違約似乎更易產生實質影響，因其決定了債之關系的類型，而從給付義務的影響多體現于對主給付義務的補助，以確保債權人利益獲得最大滿足。(7)王澤鑒：《債法原理》(第二版)，北京大學出版社2013年版，第31頁。但是，由于現實中具體案情的復雜性，有時候從給付義務未履行或未全面履行也同樣會造成合同目的無法實現的結局。例如，商標許可人的質量監督義務在商標許可中具有特殊的重要性，因商標權人質量監督不力導致被許可人貼附許可商標之產品的品質無法達到商標權人自身商品一致水準,這一情況涉及到誤導、欺詐消費者等直接撼動商標許可合法性的問題，因而該義務的持續履行要求往往就會令商標許可合同認定“待履行”成立。(8)Amanda E.James，Rejection Hurts：Trademark Licenses and the Bankruptcy Code，73 Vanderbilt Law Review 889，896 (2020).故在分析具體案情前，很難明確依何種義務的履行作為判定標準才是合理準確的。

曾有美國法院提到，因為被許可人業已履行的義務超過了未履行義務，使合同雙方實質上受益，達到了“總體上已履行”的程度，所以終止合同并不會產生實質性影響，該合同也因此并非待履行合同。(9)See In re Exide Techs.，607 F.3d 957，963 (3d Cir.2010)筆者認為這種觀點在我國判斷特定商標許可使用合同“待履行”與否的實務中同樣具有適用價值，根據不同義務的履行情況，對許可合同產生的總體效果及對方當事人獲益產生的實際作用來綜合判定，而非固守以某一特定義務的履行情況作為考察對象是更為恰當的。

二、破產程序中待履行合同處理的一般規則：管理人實施單方選擇權

待履行合同種類多、范圍廣，各國破產立法對此類合同的處理通常采用一般規則與特殊合同類型例外規定相結合的方式。而所謂一般規則，即是賦予破產管理人決定合同狀態是繼續履行或解除(例如美國《破產法典》中稱為“拒絕履行”)的積極與消極兩種選擇之權利。如美國《破產法典》第365條(a)、德國《破產法》第103條、日本《破產法》第53條均體現了這一規則。我國《破產法》第18條亦作此規定，依該條文，管理人在對待履行合同的狀態進行選擇時僅受制于一些偏向程序性的要求，例如其作決定及通知必須符合一定時限規定，選擇繼續履行合同時必須提供擔保(10)《破產法》第18條。，行使選擇權向債權人委員會或在未設立債權人委員會時向法院報告等。(11)《破產法》第69條。選擇權本身并不存在明確實施標準上的限制。與此相對，相對方對合同狀態經管理人決定后的結果除接受外并無選擇權，這一方享有的保障僅體現在對管理人作出決定可實施催告權以及在管理人決定繼續履行時要求其提供擔保的權利上。顯而易見，現有規則下的合同相對方、破產財團兩端，利益天平明顯往后者一方傾斜。

賦予管理人單方選擇權這一特別權利的首要目的以及制度價值在于實現破產財產利益最大化，進而最大程度保護一般債權人的整體利益(12)李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，載《中國政法大學學報》2012年第6期，第74頁。，其依據的邏輯基點是團體利益高于個體利益。具體來看，管理人的積極選項即繼續履行合同目的，在于突破破產法禁止向個別債權人清償的規則，從而使特定合同狀態免受合同相對人行使同時履行抗辯權與不安抗辯權所導致的“膠著狀態”，將合同相對人的給付收歸破產債務人財產；其消極選項即解除合同目的在于突破“合同法”規則使債務人財產擺脫對自身增值或保值不利的負擔過大的合同。(13)劉穎：《反思〈破產法〉對合同的處理》，載《現代法學》2016年第3期，第54-55頁。因此，無論作出何種選擇，都是以最大程度擴充或保留破產財產作為首要目標。這反過來又為管理人選擇的合理性提供了一種衡量視角，若合同繼續履行對破產財產而言是一個好的“交易”，那么繼續履行之決定會為債權人會議或法院所支持，反之若解除合同使債務人免于義務履行相比于繼續履行而言對其財產更有益，則解除是更佳選項，這一衡量的標準被稱作“商業判斷測試”(business judgment test)。(14)Amanda E.James，supra note ①，at 896-897.

此外，這一規則從效率的角度看對破產進程的推進是有益的。破產程序的推進及終結直接影響債權人利益清償，債務人主體消滅，破產費用支付及破產案件審結等諸多方面的結果，因此必須是有效率的。若沒有管理人的單方選擇權，破產程序中雙方均未履行完畢的雙務合同很容易陷入“膠著狀態”。破產立法中在賦予管理人選擇權的基礎上，又對這一權利的行使期限提出了要求，如我國《破產法》第18條規定了管理人的通知期限，同時為對方當事人設置了催告權。這進一步使得破產管理人選擇的作出是及時而不拖沓的，避免了選擇結果懸而未決，令合同狀態長期不確定，使合同相對方無所適從之局面。

必須注意的是適用這種建立在團體利益高于個體利益邏輯之上，以追求破產財團利益最大化為首要目標的一般規則時，也有必要考慮到利益的平衡問題。一方主體的合同利益會隨著另一方進入破產程序而充滿不確定性，“合同相對人是完全得到合同利益還是只能獲得債權分配的利益，依賴于破產管理人的選擇，此時會產生幸運的合同相對人，也會產生相對不幸的合同當事人。”(15)丁文聯：《破產程序中的政策目標與利益平衡》，法律出版社2008年版，第124頁。以商標許可使用關系為例，如申請破產的是商標權人，則商標可能被歸于破產財產，被許可人就此喪失商標使用權；若進入破產程序的是被許可方，商標權人則或將失去許可使用費這項收益。要實現破產財產最大化，通常就意味著相對方的利益需要適當程度的退讓，此時這種程度的把控就十分關鍵。從公平的角度看，利益失衡的局面若達到了令人難以接受的程度，管理人的選擇權結果就是值得質疑的。(16)李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，載《中國政法大學學報》2012年第6期，第77頁。此處所謂“難以接受”可理解為在利益平衡檢驗中，相對方因合同解除承擔的損失顯著不成比例地高于破產財產的獲利，造成了明顯不公平的局面。(17)許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》2009年第6期，第97頁。舉例來說，管理人解除合同的決定將徹底破壞相對方繼續經營的基礎，與此同時帶給破產財團的利益卻是微不足道的，這項拒絕決定就顯得合理性不足。(18)韓長印：《破產宣告對未履行合同的效力初探》，載《法商研究》1997年第3期，第52頁。

三、破產程序中待履行合同處理的特殊規則：管理人解除權受限

在處理待履行合同的一般規則之外，考慮到某些合同類型的特殊性，其他法律所依據的前提及目的等因素，也有必要設定例外情形，對管理人的解除權設置合理的行使條件。

(一)域外破產管理人待履行合同解除權受限的相關規定

1.針對知識產權許可合同實施解除權受限

域外破產立法中已有針對待履行知識產權許可合同解除限制的規定，以日本與美國“破產法”為例，《日本破產法》第56條指出，“就設定租賃權以及其他以使用、收益為目的的權利的合同中，破產人的對方當事人具備就該權利進行登記、注冊以及可以對抗第三人的要件的情況，不適用該法第53條有關待履行合同選擇權的一般規定。”可見，知識產權許可使用關系中，破產債務人的合同相對方若具備登記對抗要件，則其許可相關權益不受管理人解除權之影響。

美國《破產法典》在1988年增加了第365(n)條之規定：知識產權許可合同的許可方進入破產程序時，破產管理人可作出拒絕該合同繼續履行的選擇，此時，被許可方也同樣具有選擇權，一是接受此拒絕履行的決定，將該契約視為解除或終止，二是許可期滿前繼續保留知識產權實施權。該規定不同于日本將相關合同直接排除在管理人選擇權之外的做法，賦予了破產相對方“復選權”，即便在管理人拒絕繼續履行合同的情況下，如被許可人愿意，依然可繼續實施知識產權。該制度首先符合破產法有關破產財產增值與保值的目標，因債務人可繼續獲得許可使用費這項收益用于破產債務償還，其次也消除了被許可人在知識產權權利人破產時需要面臨停止實施知識產權的“糟糕境遇”的憂慮，(19)Jarrod N.Cone，A Sunbeam of Hope：The Seventh Circuit’s Solution Overcoming Disparaging Treatment to Trademark Licensees under the Bankruptcy Code，20 Journal of Intellectual Property Law 347，361 (2013).進而避免由此可能對知識產權發展與許可產生的“致冷效應”(chilling effect)(20)Alexander N.Kreisman，Calling All Supreme Court Justices! It Might Be Time to Settle This “Rejection” Business Once and For All：A Look at Sunbeam Products v.Chicago American Manufacturing and the Resulting Circuit Split，8 Seventh Circuit Review 36，46 (2012).，因而益處十分明顯。不過，依該法第101(35A)條，不同于商業秘密、專利、版權、植物新品種等，商標權并不屬于美國破產法意義上的知識產權，因此商標被許可人也就暫時無法適用實施權保留機制，其是否可以繼續實施商標權就留給破產法院來決定。究其原因主要在于商標許可雙方當事人之間存在品質控制這一密切關聯。(21)James M.Wilton & Andrew G.Devore，Trademark Licensing in the Shadow of Bankruptcy，68 The Business Lawyer 739，757 (2013).具言之，商標并非發明創造，它只是來源與質量的識別。商標保護不同于其他知識產權保護，其根植于標識與消費大眾的聯系中。只要商標作為具有區別性的來源指示在使用，且該使用該商標的產品品質受到控制，商標就是值得保護的。(22)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal 267，274-275 (2019).因此，商標許可使用獲得合法性的關鍵在于商標權人對被許可人提供的貼附許可商標的產品品質實施監督。商標權人進入破產程序將使其履行質量監督義務的能力削弱，單獨保留被許可人商標使用可能造成無法保證商品品質，誤導消費者之后果。況且商標權人質量監督義務的未履行或未適當履行還將令其構成商標“裸許可”(naked licensing)，面臨商標權被剝奪的局面。(23)Dawn Donut Co.v.Hart’s Food Stores，Inc.，267 F.2d 358，367 (2d Cir.1959)因而割裂這一聯系后單獨保留被許可人的商標使用權將引發對商標許可合法性的質疑。但是，這種將商標排除在破產程序實施權保留機制外的做法已受到越來越多的質疑，無論是理論界還是司法實務中均出現了商標被許可人也應享有這一權利的聲音，其典型為2012年作出判決的Sunbeam一案，聯邦第七巡回上訴法院認為“破產法第365(g)條的拒絕履行應屬違約，因此非違約一方的權利應獲得保留。”(24)Sunbeam Prods.，Inc.v.Chi.Am.Mfg.，LLC，686 F.3d 372，377 (7th Cir.2012)換言之，破產程序中未違約的商標被許可人通過合同獲得的許可權利，并不因相對方的違約行為而消除，這符合公平原則的要求。該案隨后被諸多學者、評論家及律所評論為“商標被許可人的一束陽光”，修改《破產法典》相關條文的觀點也愈發普遍。實踐中類似的例如In re Exide Technologies案等，認為剝奪被許可人繼續使用商標的權利具有不公正性，因此法院應運用其衡平法權力使商標許可獲得保護的判決也有出現。(25)See In re Exide Techs.，607 F.3d 957，967-968 (3d Cir.2010)

2.針對不動產租賃合同實施解除權受限

以美國、英國、德國與日本破產程序中不動產租賃合同的處理為例，多國在破產程序中對不動產租賃關系中的承租方多給予了傾斜性保護。美國《破產法典》第365(h)條提出，不動產出租人在破產時，管理人可選擇拒絕租約，但這種拒絕受到限制，承租方有選擇是否繼續占有、使用的權利，在其并非自愿決定搬離時，出租人不得收回不動產。不過如承租方選擇繼續租用，則出租方依原合同所應負擔的義務將獲免除。英國《破產法》第179條規定，除非發出放棄通知后14日內無利害關系人提出異議或法院裁定生效，否則破產清算人對租賃合同所作放棄之決定無效。前文中曾提及的《日本破產法》第56條對租賃合同在此方面也給予了特殊待遇：有關待履行合同解除的一般規則不適用于租賃合同。《德國支付不能法》對此問題則設計了區分承租人、出租人破產的詳細規則，該法第112條規定，承租人破產時，如破產程序開始時租賃物尚未交付，管理人和合同相對方均有權終止合同，如破產程序開始時租賃物業已交付，出租方不得以承租人欠租金或財產狀況惡化為由終止合同；該法第108條第1款規定出租人破產時，租賃關系應以對破產財產有效力的方式延續。可見盡管實際規則各自有別，但本質上這些國家的“破產法”對管理人針對待履行租賃合同的解除權均設置了限制，租賃關系獲得了更強保護。

商標許可使用合同與不動產租賃合同具有諸多相似性，例如使用者權利都在一定程度上具有準物權性質，合同目的實現均需依賴繼續性履行，兩類合同都體現出濃厚的社會性色彩，合同關系的存續對社會主體的生活與生產的根本“生存”利益直接相關，以及合同雙方當事人地位通常呈現出出租方強于承租方的對比等。基于此，上述幾國破產立法對管理人針對不動產租賃關系的單方拒絕權或解除權加以限制的模式，對我國管理人選擇權在商標許可使用合同方面的規則完善也具有參考價值。

當然除上述兩類特殊類型合同外，他國立法中也有如“所有權保留”的買賣合同等其他特殊待履行合同之規定，囿于文章篇幅且考慮到對我國商標許可使用合同在破產程序中的處理規則的直接借鑒價值，本文暫時僅就上述兩類特殊待履行合同加以舉例與闡釋。

(二)我國關于限制管理人待履行合同解除權的規定

我國現行立法中，僅有《保險法》對人壽保險合同在破產程序中免于破產管理人選擇明確作出陳述：“經營有人壽保險業務的保險公司被依法撤銷或被依法宣告破產的，其持有的人壽保險合同及責任準備金，必須轉讓給其他經營有人壽保險業務的保險公司；不能同其他保險公司達成轉讓協議的，由國務院保險監督管理機構指定經營有人壽保險業務的保險公司接受轉讓。”(26)《保險法》第92條。該規定的作出主要出于此類合同的社會保障性質，并且由于投保人數量巨大，如管理人可單方解除人壽保險合同，則受波及公眾利益范圍過廣，甚至可能對社會穩定造成影響。(27)蘭曉為：《破產法上的待履行合同研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第162頁。

因此，在我國，商標許可使用合同并無法適用待履行合同處理的特殊規則，這類合同在破產程序中僅可“享受”由管理人決定合同狀態的一般“待遇”。

四、對破產管理人解除待履行商標許可使用合同加以限制的必要性

(一)解除商標許可使用合同對破產財產增值或保值的不確定性

管理人實施選擇權的首要原則就在于破產財產利益最大化。破產程序中由管理人解除合同這一不以合同相對方違約為解除合同前提的情況在合理性上是遭受質疑的。具言之，通常的觀點是當一方主體拒絕履行合同時，僅由非違約一方享有法定解除權，即合同的法定解除是非違約方的救濟方式。管理人因自己一方違約卻享有法定解除權，顯然于上述通常原則不相符。(28)張堯：《破產管理人選擇權行使規則之解釋論》，載《武漢理工大學學報(社會科學版)》2014年第1期，第70-71頁。且從解除合同效果看，管理人解除合同將消滅自己一方的給付義務，該解除權也將違反禁止矛盾行為之原則——因一方當事人之行為致使另一方給付不能，他須為給付不能這一后果承擔責任，而非得到權利。(29)莊加園，段磊：《待履行合同解除權之反思》，載《清華法學》2019年第5期，第131頁。而之所以法律會肯允這一規則存在，目的就在于以犧牲少數主體即合同相對人的利益來換取多數主體即破產債權人利益的保全，并且幫助破產方實現重整，從而在總體上形成一個具有效益的局面。因此，如若解除合同的增加或保全破產財產的前提不在了，則實施這一“不公平”解除權的理由也便一同消失了。(30)蘭曉為：《破產法上的待履行合同研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第160頁。商標許可關系中，雙方當事人都有申請破產的可能，所以在分析合同解除對破產財產的影響時，也有必要區分情形展開。

當進入破產程序的是商標權人且管理人選擇解除合同時，則商標權人即破產債務人對商標享有的所有權不會發生任何變動，可與此同時，商標實施權收回將使得獲得穩定的許可使用費這一項收益渠道就此切斷。與之相對，如保留這一許可關系，這一部分財產得以繼續穩定增加，商標價值得以繼續發揮甚至增值，同時商標權人即破產債務人履行許可合同又不至明顯增加債務。可見，在這種情況下，商標許可使用合同的解除于增加破產財產是不利的。當被許可人進入破產程序且管理人選擇解除合同時，破產債務人即被許可方將終止商標實施權，其與該商標有關的經營業務隨即停止。最直觀地看，由于其申請破產說明其整體資產、經營狀況不佳，因此終止商標使用對其財產來說可能是一種“及時止損”即保值的做法。但若換個角度，許可使用權的存在意味著這一條變現途徑的存在，這對于其恢復經營、增加財產也可能是有益的。因此，在這種情況下解除合同也并非絕對地有助于破產債務人財產保值、增值。

綜合以上兩種情形，商標許可使用合同的解除對于破產財產并非絕對有利，更何況，管理人在現實中本身也存在判斷失誤之可能，選擇繼續履行的是對破產財產不利的合同，擺脫的卻是有利的合同。(31)參見莊加園、段磊：《待履行合同解除權之反思》，載《清華法學》2019年第5期，第132頁。當出現財產減損的消極影響時，待履行合同解除以犧牲小部分主體利益來成就總體效益的大前提就不具備了，從這個角度看，管理人選擇權的行使也應有所規制。

(二)管理人解除商標許可合同存在的公共利益受損可能性

公共秩序穩定，社會公益得到保障是一切社會關系正常維系，社會活動正常開展的前提。當發生私人、公共利益的沖突時，后者必須優先獲得保障。若破產程序中，管理人針對待履行合同實施解除權可能會損害公共利益，而合同的存續又為社會公益所必需時，針對此合同的解除權就應受限。(32)丁文聯：《破產程序中的政策目標與利益平衡》，法律出版社2008年版，第128頁。

商標權同公共利益密切關聯。商標法上的公共利益指同商標權之取得、運行密切關聯的不特定多數人所享有的普遍性的利益，它可以體現在多個方面。首先，商標法中公共利益在最高層級的體現為維護公平競爭的市場秩序。商標法從反不正當競爭法中脫胎而出，維護公平競爭為商標立法的根本宗旨所在。(33)張玉敏：《維護公平競爭是商標法的根本宗旨》，載《法學論壇》2008年第2期第23卷。商標法律制度中包括遏制商標搶注、打擊“假冒”與“反向假冒”、馳名商標反“淡化”保護等內容均體現出了這一宗旨。其次，商標注冊與權利限制的內容也體現出對商標權人的競爭者，以及不具競爭關系第三人享受商標的“符號利益”的保護，這也是具有高度公益色彩的一個面向。最后，商標法上公共利益當然還包括不特定多數消費者的利益。這一方面可陳述為，商標通過發揮其識別功能，使消費者建立一定認牌購物秩序，并以此為基礎對商品或服務的品質形成反向激勵，進一步增進消費者福祉。(34)黃匯：《商標法中的公共利益及其保護——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學》2015年第10期，第76-77頁。

在明確了商標法意義上的公共利益內容后，即需對破產管理人解除商標許可使用合同對這些利益的影響加以評估，若可能造成損害，則其在這方面的解除權就有受限之必要。首先管理人解除合同最直觀的影響體現在對穩定市場秩序的破壞上。非破產債務人一方的合同當事人在進入商標許可使用程序時都基于合同對約定期限內許可關系穩定存續這一狀態具備心理預期。也正是基于這種心理預期，其會為商標許可使用的開展給予投入。而管理人的單方解除權顯然會破壞這種預期，成為埋在許可交易中的一顆“炸彈”，對商事主體進入許可市場構成阻卻，不利于商標許可交易的發展。此外，商標許可使用關系終止所影響的商事主體也不止于許可當事人，關聯主體例如上游或下游供應商、經銷商等利益都將遭受波及，最終對于相關市場的原有秩序亦可能造成破壞。事實上，正因為商標許可使用牽涉交易秩序的維護這一公共利益保護問題，商標法律制度中設置了諸如“轉讓不破許可”(35)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條。等側重對許可關系加以保護的規則。(36)張揚歡：《論知識產權轉讓不破許可規則》，載《電子知識產權》2019年第10期，第43-44頁。在破產程序外，如存在對某一合同關系不可解除的規則，則在破產程序中要賦予管理人對這類合同的解除權，就須論證破產程序中解除合同的所要實現的目標重要性高于相關立法中的保護合同關系所要追求的目標，否則后者就應受到尊重。顯然此處許可關系的存續對市場秩序維護的重要性應是高于破產財團利益的，因而此時賦予管理人解除權無法獲得有效論證。

除此方面外，不特定消費者利益受損是另一顯著不利影響。首先，若被許可人通過長期使用對商標價值作出了重要貢獻，以至于在消費者眼里被許可人就是特定產品的提供者，則管理人對許可合同的解除就將讓這種認知產生偏差。其次更重要的是消費者針對特定產品最基礎的消費動力來源于其性能或品質上的優良特征，盡管當前隨著商標財產屬性的增強，商標自身逐漸成為消費的對象，但產品基本屬性依舊是絕大多數購物消費的目標。這種基本屬性的生成與產品直接提供者的關系最為緊密。商標許可使用中，產品直接提供方同商標權人并不統一，消費者對特定產品的喜愛，以及由此延伸出的對特定商標、品牌的依賴，實際上來自于對特定產品直接提供者的依賴。據此，若商標權人申請破產后，破產管理人單方解除商標許可關系，被許可方即產品直接提供者的商標使用權就此終止，對消費者而言“認牌購物”的基礎便不復存在了。哪怕后期相關產品更換生產者，通過質量監督措施可在相當程度上實現品質水平的一致，但消費者的信賴基礎已經受到動搖，更不用說在一些品質高度依賴生產者技藝的領域例如食品制作，生產者的更換將直接導致產品質量穩定性下降，消費者不得已作出購物行為調整等一系列后果。換言之商標所指征的產品將不再是其曾經為消費者認可的那個產品。(37)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal，267，294(2019).綜上，出于公共利益保護的需要，對管理人的單方解除權有必要設置合理限制。

(三)管理人解除合同對作為相對人的商標被許可人的不公平性

在限制管理人解除權的第一項理由中筆者曾提到過從合同法的角度看該權利的合理性是遭受質疑的，其對于非違約一方的合同相對人而言不公平。而這種不公平性在商標權人申請破產，被許可人為相對人的情形中尤為顯著。具體來說，由于商標的價值建立在市場主體對其進行的使用上，換言之商標這一權利是在“使用”中產生的，故而對商標“使用”的保護才是商標法價值基點與立法動因所在(38)黃匯：《注冊取得商標權制度的觀念重塑與制度再造》，載《法商研究》2015年第4期，第188頁。，讓使用者從商標價值當中獲益也永遠是商標法的保護目標。(39)陽賢文、曹新明：《商標許可中利益分析理論探析——王老吉案之啟示與回應》，載《中南大學學報(社會科學版)》2015年第21卷第6期，第51頁。我國當前商標立法中有諸多內容體現了對商標使用價值的肯定及保護。例如將導致消費者混淆作為構成商標侵權的核心要件，在“市場中”進行商標侵權判定而非僅對原被告的商標及商品進行對比，體現了對“商標生命在于使用”的正確認知。(40)黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及邏輯適用》，載《中國法學》2019年第5期，第92頁。還如《商標法》第32條的以遏制非誠信“搶注”為目的的注冊禁止條款，第59條第3款的在先商標所有人繼續使用商標的權利，分別體現了對在先使用的消極與積極保護。(41)黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及邏輯適用》，載《中國法學》2019年第5期，第85-89頁。在商標許可中，商標權人讓渡了一定期限的商標使用權，在此過程中被許可人作為商標使用權的實際實施者為商標相關的經營業務展開投資與付出。因此不同于商標價值的創造者為商標注冊人、商標受讓人及商標繼承人這三種情況下商標價值創造者同商標權人具有同一性的情況，許可中商標價值創造者與商標權人是相分離的。(42)駱福林：《論商標權人與商標價值創造者的利益關系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPad商標案引發的思考》，載《知識產權》2012年第10期，第66頁。被許可人在通過勤勉經營積累商譽從而增加商標內部價值的同時，還可能創造了一系列同商標許可相關的衍生增值利益，例如有影響力的產品包裝、廣告語等，使得相關品牌價值得到巨大提升。基于這樣的商業現實，許可期滿后商標增值利益在雙方當事人間的分配等問題也隨即出現，影響力極大的王老吉和加多寶商標利益紛爭即是典型。而回到本文探討的商標許可過程中許可合同狀態受破產管理人解除權影響的問題，在被許可人非為破產債務人的情形中，其為開展商標使用進行了前期準備，在使用中創造了商標的增值價值，卻面臨著非基于自身違約的原因而被迫終止商標使用業務開展的風險。一旦破產管理人選擇解除合同，為實施許可合同進行充分準備的被許可人將遭受致命打擊，除了停止商標使用將產生的經濟收益減損，其投入的各種生產設備、原材料及人力等損失由于在直接損失范疇外，甚至將無法被列為破產債權。(43)徐家力：《企業破產與知識產權許可研究》，載《青海社會科學》2017年第4期，第156頁。因此，在破產程序中處理待履行商標許可使用合同，需要考慮到商標價值形成機制、商標法立法動因這些基礎性的問題，對商標許可中的商標價值實際維護與創造者即被許可人一方的利益不能因追求破產財產利益最大化而過分忽視。

五、管理人對商標許可使用合同實施選擇權的規則完善

聯合國國際貿易法委員會在《破產法立法指南》里指出，破產法須與其依賴并維護的法律價值觀、社會價值觀相輔相成。盡管破產法通常是自成一體的，但其運行的結果不得與其他法律的前提形成根本沖突。倘若破產法確實希望形成一種不同于，甚至根本性地偏離于其他法律的結果，則這種結果必須在認真考量并采取自覺政策后形成。(44)參見聯合國國際貿易法委員會：《破產立法指南》，第10頁，https：//uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/05-80721_ebook.pdf，2021年6月10日訪問。前文的分析表明破產管理人針對待履行合同的單方解除權可能與商標許可制度體現的利益保護目標相沖突，因此有必要提出二者的更優融合設想。

(一)對破產管理人選擇權的實施設置原則性要求

破產管理人實施選擇權需考量被許可人使用商標的情況，在綜合分析合同狀態對破產財團、公共利益與許可雙方當事人利益的影響的基礎上作出決定。

具言之，被許可人對商標的使用情況在管理人決定過程中是十分關鍵的考量因素。在許可合同訂立后，被許可人開展商標使用前的這一時間段內，被許可方對商標依賴性不強，同時也因未開展與許可商標相關的經營而對商標價值的實際貢獻不大。管理人解除合同的決定對其造成的損失相對不會過于嚴重，對消費者利益與相關市場秩序的影響也同樣由于許可經營未開展而幾乎可以忽略。因此，此時對商標許可關系給予傾斜保護的必要性不大，由破產管理人以最利于破產財團的方式，即以破產財產最大化為目標確定合同狀態即可。與此相對，在被許可人實際進行了商標使用后，商標已融入其日常生產經營中，商標價值同其使用行為密切關聯，相關市場秩序及消費者信賴也就此建立。管理人此時作出的解除合同之決定對多方主體利益產生負面影響的可能性較大。因此，商標的使用是破產管理人針對這類合同實施選擇權所必須關注的。當然，被許可人使用商標的情況不簡單指是否已使用商標這一點，還包括使用的時長、使用的方式、使用的效果等。具體地說，商標的核心在于其是商事主體同其消費者之間的關聯的反映。(45)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal，267，298-299 (2019).這一關聯的產生并非在朝夕之間，也并非輕而易舉，而必須基于一定的使用程度。被許可人履行許可合同的時間長短，獲得授權的商標使用權的排他性程度以及其對許可商標的經營狀況等多種因素都將最終對自身與消費者的聯系，及同商標的關聯程度產生影響。因此，在處理破產程序中的商標許可合同時，對這些同商標使用情況相關的因素進行考量，無論對于被許可人利益的保障還是對許可相關的公共利益的維護都是十分必要的。當然，由于商業實踐的復雜性，管理人對這些因素的分析衡量很難有固定模式或標準，其可參考諸如被許可人提供的貼附了許可商標的產品所擁有的市場份額、消費者調研數據等事實因素來作出判斷。

其外，管理人作出選擇需平衡各方主體的利益。當申請破產的是商標權人時，在被許可人對商標的使用情況良好的前提下，通常許可關系存續對各方主體利益均可產生有利影響：許可雙方可繼續獲得許可收益，許可使用費及商標價值的增加對破產財產有益，許可關系存續使相關公共利益得以維護。而當商標被許可人破產時，情況相對復雜。合同的繼續履行對各方主體可能都將是有益的：對被許可人即此處的債務人來說，許可合同繼續履行所帶來的收益可能將是其復蘇的曙光(46)徐家力：《企業破產與知識產權許可研究》，載《青海社會科學》2017年第4期，第154頁。；對建立在商標許可基礎上的消費者信賴與市場秩序來說，其將不會面臨突如其來的變動；對商標權人而言，其所享有的收取剩余期限許可使用費的權利屬“因管理人或債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”(47)《破產法》第42條。，即共益債務，可獲債務人財產的隨時清償。(48)《破產法》第43條。但是，畢竟被許可方申請破產，就意味著其使用商標的能力將很大程度打折，哪怕其曾經的商標使用情況良好，也無法保證申請破產之后的實際經營狀況。從這一角度看，繼續履約也存在對破產財產、商標權人利益及社會公共利益都造成損失的可能性。況且若進入清算程序，被許可人可開展的活動也僅限于清算所需(49)《公司法》第183條。，無法滿足繼續經營商標的需求。因此在可能出現這些損失的情況下，僅為維護被許可人使用商標的權利而不允許管理人解除許可關系，也未免有失偏頗。故筆者認為管理人實施選擇權也需做到在不同主體利益間盡可能地實現平衡，作出總體上公平與效率兼具的決定。

(二)為作為相對人的商標被許可人提供主動保留商標使用之可能

該規則具體闡述為：在商標權人申請破產的情形中，已使用商標的被許可人針對破產管理人作出的解除合同之決定有提出繼續保留商標使用權至合同期滿的權利，經法院批準后，方可繼續實施。

首先，給予作為相對人的商標被許可人保留商標使用權的可能性具有多種合理性。第一，利于平衡許可當事人利益。商標權人破產，意味著商標許可使用合同狀態基于原許可關系中地位相對強勢一方的原因產生了不確定性，而這種不確定性可能會導致合同地位稍弱一方即商標被許可人的利益受損，且或許因被許可方為規模較小或新興的商事主體，許可相關利益會對其整體生產經營起決定性作用。停止一方與許可商標相關的經驗業務，導致的利益損失又絕非僅僅體現在經濟損失上，其在經銷商、零售商以及消費者心中的聲譽也或將隨之受損(50)Darren W.Saunders，Should the U.S.Bankruptcy Code Be Amended to Protect Trademark Licensees，94 The Trademark Report 934，940 (2004).，因此這種利益影響對其而言可謂是“生存性”的。僅賦予強勢方合同狀態決定權會令利益失衡加劇，故同樣應考慮到許可中相對弱勢一方的“復選權”問題。第二，商標實際使用者即被許可人作出繼續實施的決定一定程度上更有利于發揮商標價值。具體地說，商標價值的發揮很大程度上取決于商標使用人的使用意愿與積極性。在商標權人申請破產的前提下，很難說被許可人的實際使用意愿究竟如何。其或許考慮到商標權人的資產與經營狀況欠佳的情況而對商標使用價值產生疑慮，其也可能認為商標狀況尚可，且考慮到自身為商標使用所作的投入，暫不愿意停止商標使用。因此，如在破產管理人決定解除合同后，商標被許可人不接受這一解除決定，選擇繼續使用商標至許可期滿，則說明其認為隨后繼續實施商標權是更符合自身利益的選擇，因此通常不會消極使用商標，這對于商標價值的繼續發揮與發展是有利的。商標價值的更好發揮從大局上看對各方主體利益也都是有益的。

另外，本文認為只有在實際使用商標后，被許可人才享有這種繼續保留商標使用權的“復選權”。商標價值通常與商標權人聯系緊密，大多數情況下，商標最初的價值來源并積累于消費者對商標權人所提供產品的認可。如商標權人申請破產后不實際參與商標經營而被許可人繼續使用商標，對一部分作出購買行為是基于對商標權人的信賴的消費者來說是一種混淆與誤導。并且，商標許可之所以獲得合法化并逐步發展的一大關鍵在于商標在許可人質量監督義務下由傳統的物理生產來源標識轉變為品質控制來源標志。而一旦商標權人進入破產程序，其履行合同的能力打折，質量監督義務履行能力也將隨之減弱甚至喪失，若此時被許可人的商標使用繼續，可能出現產品品質下降損害消費者利益的后果。這也是當前美國破產法中把商標權排除在“知識產權”實施權保留機制之外的最主要原因。(51)董濤：《破產程序中知識產權許可協議“法律待遇”問題研究——美國的經驗及對中國的啟示》，載《政治與法律》2008年第10期，第161頁。但畢竟考慮到許可合同雙方當事人利益平衡的需求，以及繼續實施商標權具有正面的商業與社會效應，還是有必要給滿足合理條件的非為破產債務人的商標被許可方保留商標權實施的可能。而這種條件限定為“已使用商標”的理由依舊在于“使用”使得被許可方與商標建立了較深的關聯性，也使得相關的公共秩序與公共利益得以形成。破產管理人的單方解除之決定在這種情況下容易導致多方主體利益失衡或受損的后果。

最后，已使用商標的被許可人有權提出保留使用權之申請，但其需要獲得法院的批準才可最終繼續實施商標權。理由主要有兩點。第一，破產程序中的傾斜保護需提供給對商標價值作出實質性貢獻的被許可人。并非使用了商標的被許可人均對商標價值作出有益貢獻，唯有開展了勤勉經營，對商標實際付出與投入過的被許可人才是在破產管理人單方解除合同將產生的不公平局面中，需要予以“扶持”的主體。且許可商標的經營狀況直接關涉破產財產價值，破產債權人利益，故保留實施權的主體必須具備繼續開展良好經營的能力。設置“經法院批準”的條件，對于篩選這樣的商標被許可方是更為有利的。第二，法院的批準有助于保證被許可人所提供的貼附了許可商標的產品的質量。商標許可中，商標權人與商標實際使用者相分離，為保證商品或服務質量，保障消費者對商標的信賴利益，雙方都負有維持產品質量水準的義務：商標權人的質量監督以及被許可人的品質保證義務。(52)《商標法》第43條。而在商標權人申請破產的情形中，質量監督義務的履行就存在較大困難。因這一義務的履行需要商標權人對被許可人使用商標開展實質性的管理與檢查工作，僅停留在合同監督條款層面的“紙上監督”是不夠的(53)陳選：《商標許可人質量監督義務探析》，載《電子知識產權》2017年第10期，第49頁。，這就意味著必須以一定成本的付出作為保障，而對破產債務人來說或許難以實現。有學者建議只有在商品質量控制的責任無需由商標權人承擔，或者說由被許可人一方負責控制產品品質時，被許可人才有權保留商標使用權。(54)Timothy J.Keough，Note，You’re Asking the Wrong Question-The Effect of a Licensor’s Rejection on the Trademark License，47 Suffolk University Law Review 165，185-186 (2014).但筆者認為，由于被許可人只享有使用權而非所有權，因而欠缺質量控制、維護商譽的長期激勵，且商標權人基于商標許可切實地獲取了利益，故而商標權人對產品質量必須承擔管控的責任。當其在此義務上的履行因申請破產而陷入困境時，管理人的輔助甚至代替履行十分關鍵。當然管理人出于專業局限性等原因，在經法院許可后，可聘用必要工作人員來實際實施質量監督，這也符合《破產法》第28條之規定。但無論如何，在商標權人申請破產的前提下，由該主體一方進行質量監督的不確定性都會增加，基于此，被許可人一方的品質管理就顯得尤為關鍵了。通過設置被許可人保留商標使用權需獲得法院批準這一要求，在商標權人質量監督可能有所欠缺的情況下，可為產品品質提供多一層的把關，從而更好發揮商標價值。具體來講，若法院認為被許可人不具備保證相關商品或服務質量的能力，則不應批準被許可人提出的保留商標使用權的請求，反之其請求應獲批準。(55)Kayvan Ghaffari，The End to an Era of Neglect：The Need for Effective Protection of Trademark Licenses，87 Southern California Law Review 1053，1081 (2014).

當然，實際上作為理性的商事主體，商標被許可人會綜合多方因素后作出最符合利益需求的判斷、選擇。在商標權人申請破產，被許可人自身未使用商標而管理人決定解除合同時，被許可人在考慮到商標價值穩定性與因解除合同可能承擔的有限損失后，通常也會選擇接受解除合同的決定。

結語

待履行商標許可使用合同在破產程序中的解除事關許可雙方當事人的權益變動，也牽涉消費者對商標的信賴利益以及與許可相關的市場秩序等公共利益維護問題。當前我國對此問題適用《破產法》有關管理人待履行合同選擇權的一般規定，這一做法存在明顯局限，故應在考慮商標許可使用合同特征的基礎上，對管理人針對該類合同的單方選擇權設置適當條件，以更好促進破產財團利益、合同當事人利益以及公共利益間的多方平衡。