從圖書館角度認識《馬拉喀什條約》中的“發展條款”

郭蕓蕓

(河南省少年兒童圖書館，河南 鄭州 450000)

視障者是圖書館重要而特殊的服務對象，圖書館為視障者提供服務的主要方式就是制作并向其傳播無障礙格式版，但會受到版權法的規制。老齡化社會來臨背景下，視障者數量的增加及服務技術的發展，不僅對圖書館開展視障者服務提出了新的要求，而且也使版權制度建設面臨新的挑戰。為了適應視障者獲取和利用無障礙格式版的需要，在世界知識產權組織的主導下，2013年的外交會議締結了《馬拉喀什條約》(以下簡稱《條約》)，其中的“發展條款”尤其引人矚目，受到廣泛研究。總的來講，《條約》的“發展條款”為締約國視障者版權立法變革創造了法律條件，而作為最重要的被授權實體之一的圖書館應從為視障者制作與提供無障礙格式版的角度提出立法建議。

1 《條約》中“發展條款”的內涵與運用

1.1 “發展條款”的內涵

《條約》第十二條規定：締約各方承認，締約方可以依據該締約方的國際權利和義務，根據該締約方的經濟條件與社會和文化需求，對于最不發達國家，還應考慮其特殊需求、其特定的國際權利和義務及這些權利和義務的靈活性，在其國內法中為受益人實施本條約未規定的其他版權限制與例外。該條款同時規定：本條約不損害國內法為殘疾人規定的其他限制與例外。上述規定就是《條約》的“發展條款”，“發展”的含義包括：一是該條款適用于《條約》之外的新的版權限制與例外制度的制定，是在《條約》相關強制性規定基礎上的創新。例如，《條約》第二條第(一)款將作品限定為“文字、符號和(或)相關圖示”，這種規定并未完全包括各國版權法已有的作品類型，但締約國可以從本國情況出發，利用“發展條款”，將新的作品類型作為限制對象。二是“發展條款”具有選擇性，各締約國可以根據本國的經濟、文化需求靈活調整版權保護的力度和強度，而不是一味拔高版權保護的水平，使版權制度處于常態化的持續合理的調整和完善中，因而符合締約國的共同利益，而不僅僅是為發展中國家和不發達國家而設置。

1.2 “發展條款”的運用

《條約》第十一條“關于限制與例外的一般義務”規定：締約方在采取必要措施確保本條約的適用時，可以行使該締約方依照《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協議》和《世界知識產權組織版權條約》，包括它們的各項解釋性協議所享有的權利，并應遵守其依照這些條約承擔的義務。因此，締約方設置版權限制與例外必須遵循“三步檢驗法”。“三步檢驗法”創制于《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本，后得到《與貿易有關的知識產權協議》首次確認，最終由《世界知識產權組織版權條約》發展為規范版權限制與例外的“帝王條款”，成為國際社會普遍遵守的版權限制與例外立法的最重要標準[1]。“三步檢驗法”要求：版權限制與例外只適用于特殊情形，不得與作品的正常利用相沖突，不得不合理地損害權利持有人的合法利益。“三步檢驗法”既是設置版權限制與例外的原則，又是一種“反限制”條款，目的是使權利人的利益不致因為版權限制與例外制度的適用而遭受不合理的損害。《條約》強調了“三步檢驗法”的法律地位和予以嚴格遵循的法律意義，不僅其已經設置的版權限制與例外的適用要經受“三步檢驗法”的合法性考量，“發展條款”的利用也必須以“三步檢驗法”的適用為條件。

2 “發展條款”的立法意義

2.1 照顧締約國的立法傳統

版權制度的建立和完善不僅要從一個國家的經濟、文化現狀出發，還要考慮國際版權交流和貿易問題，同時必須符合其立法傳統。立法實踐表明，不關照一個國家的立法傳統，而通過強制性的國際政策要求其改變國內立法往往會不達目的，因為這可能造成對締約國利益關系的過大擾動和法律基礎的動搖。例如，就視障者版權限制與例外制度而言，印度早在《條約》締結前就修改了版權法，將所有類型的作品都作為限制對象。但是，德國、加拿大等國卻在其視障者版權制度中將電影作品排除在適用范圍之外。因此，如果《條約》強制要求對電影作品進行限制，就不符合這些國家的立法實際和立法傳統，《條約》的立法精神就不得到貫徹。又如，如果《條約》強制要求締約國對“商業供應檢驗法”立法也不可行，一是許多國家沒有這方面的立法先例，二是將會使一些國家在進口無障礙格式版時付出較高的經濟代價，損害發展中國家、不發達國家的利益。《條約》的“發展條款”給了各國開展視障者版權立法的選擇權，使其能夠在立法傳統的基礎上健全版權制度。

2.2 變通解決立法爭議問題

正是由于世界各國版權立法傳統和規則的差異性，使許多問題成為《條約》立法爭議的焦點。例如，在《條約》立法討論中，美國和歐盟要求將版權限制與例外適用的作品類型限定于“印刷品”或是“形式為文字、符號和(或)圖示”的作品[2]。美國和歐盟的這一主張主要是為了將影視作品排除出版權限制與例外的適用范圍,以免使電影權利人利益受損。但是，包括中國在內的許多發展中國家并不贊成對版權限制與例外的適用范圍作出如此狹窄的限定，擔心這樣的限定會將以數字形式存在的作品排除在外，因為隨著技術的發展,越來越多的作品(包括文字作品)不是首先以印刷品形式，而是以數字形式傳播的。中國代表團建議刪除“形式為文字、符號和(或)圖示”的限定，而將適用的作品范圍設定為《伯爾尼公約》列舉的所有作品類型，即主張可對影視作品適用版權限制與例外[3]。雖然《條約》最終將作品限定為“形式為文字、符號和(或)圖示”的作品，但又通過“發展條款”為其他作品類型進行限制留下了余地。此外，關于表演權、翻譯權的限制和“商業供應檢驗法”、版權補償制度等問題的立法爭論，都可以通過《條約》的“發展條款”由締約國的國內法解決。可見，《條約》的“發展條款”具有平衡締約國利益訴求的功能。

2.3 為立法創新預留了空間

《條約》設置“發展條款”的最重要法律意義在于為視障者版權立法預留了在“三步檢驗法”原則下創新的空間。例如，在無障礙格式版方面，締約國可以將原本不在其版權法適用范圍之內的無障礙格式版納入其中，相應地對該無障礙格式版制作和傳播涉及的權利進行限制。又如，如果將有聲書作為一種法定的無障礙格式版，那么就必須發展權利限制體系，對表演權、翻譯權、改編權等作出限制規定；假若無障礙電影成為法定的無障礙格式版，那么制作和傳播無障礙電影就必須對電影作品進行限制；在視障者版權制度中建立了經濟補償機制的國家，可以根據國情將其轉化為非補償制度，形成對版權的“絕對制約”。從國際視障者無障礙權益保障實踐看，《條約》在第二條第(一)款、第四條第一(一)款設置的“最低限制標準”是不夠的，而第十二條的“發展條款”正好彌補了這方面的不足，這種“強制立法+自由裁量”相結合的模式一方面為締約國立法設置了“達標”的判斷依據，另一方面又為締締國立法“再上一層樓”奠定了基礎，因而符合締約國的普遍訴求，利于《條約》立法精神的本土化。

3 關于利用“發展條款”創新我國視障者版權制度的建議

3.1 利用“發展條款”賦予圖書館更加寬泛的權利

圖書館、檔案館、紀念館等文化遺產機構擔負著為視障者服務的重要職責，我國應通過立法賦予其更加寬松的制作和傳播無障礙格式版的權利。除了要在未來的版權立法中明確圖書館、檔案館、紀念館等文化遺產機構的被授權實體地位，我國還應擴展現行《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)等法律法規中關于無障礙格式版的適用范圍和權利限制范圍，并對促進無障礙格式版的跨境交換作出相應的規定。

按照我國《著作權法》第十二條第十二款的規定，無障礙格式版只適用于“盲文”，《條例》第六條第六款盡管用了“盲人能夠感知的獨特方式”的表述，但由于只適用于“盲人”，因此適用的仍然只是“盲文”[3]。我國立法應利用《條約》設置的“發展條款”，將現有和將來可能出現的無障礙格式版類型都納入適用范圍，這對視障者權益保障具有重要意義，而且有利于充分發揮圖書館的服務功能。因為較之于“盲文”，視障者利用有聲讀物、無障礙電影等無須專業培訓，更有利于對信息的接收。另外，隨著技術的發展，視障者對有聲讀物、無障礙電影的獲取和利用體現出移動化、智能化、無時空限制等特征，便利性更強。

《條約》第二條第(一)款的作品范圍不包括電影作品，而第四條第一(一)款規定的最低權利限制標準也不涉及對表演權、翻譯權等權利的限制。從有利于圖書館等被授權實體制作和傳播有聲書、無障礙電影的角度出發，筆者議利用《條約》中的“發展條款”將電影作品作為我國視障者版權制度限制的對象，明確對表演權、翻譯權的限制。此外，為了保障立法賦予圖書館等被授權實體的權利，我國應允許圖書館為制作和傳播無障礙格式版的目的采取未經授權的格式轉換、遷移等中間步驟，并規定限制圖書館權利的版權合同無效，同時賦予圖書館為貫徹視障者版權制度需要的必要解密權。

3.2 利用“發展條款”增強視障者版權制度的靈活性

我國現行版權制度之所以對圖書館等被授權實體制作和傳播無障礙格式版不適應，主要原因在于版權限制和例外制度采取的是“封閉”的立法模式，無法通過對法律法規的及時調整，使新的制作和傳播無障礙格式版的行為被納入其中。要改變這種立法狀況，我國就應利用《條約》的“發展條款”，促進視障者版權限制與例外制度的立法模式向“開放”轉變，增強制度的靈活性和對形勢變化的適應性。

《條約》強調，“發展條款”的適用必須以堅持“三步檢驗法”為原則。我國現行《著作權法》及其配套法規中沒有關于“三步檢驗法”的規定。有學者認為，《著作權法實施條例》第二十一條的規定，即是“三步檢驗法”的體現。其實，該條款只是對《著作權法》第二十二條“清單”中利用作品行為的限制，并非設置版權限制與例外的前置條件，因其用了“依照著作權法有關規定”的表述。《著作權法》第三次修改草案送審稿第四十三條規定：“以前款規定的方式使用作品，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。這項規定看似“開放”，實則“封閉”，因為適用的仍然是“前款”規定的方式，是對“前款”的補充[4]。同時，該條款將“三步檢驗法”變成了“兩步檢驗法”，非常不嚴謹。筆者建議將“三步檢驗法”單獨列為一條放在版權限制與例外清單之前，作為一般條款。

在以“三步檢驗法”為原則設置版權限制與例外一般條款的基礎上，筆者建議修改現行《著作權法》第二十二條第十二款、《條例》第六條第六款的規定，使其內容不僅符合《條約》的要求，而且能夠從我國實際出發，依據《條約》的“發展條款”進行創新。這種將視障者版權限制與例外類型化的做法，有助于增強法律的穩定性，減少不確定性。如果圖書館等被授權實體制作和傳播無障礙格式版的行為符合類型化的標準，則予以適用，如果不符合則適用“一般條款”判定其合法性。