對《仲裁法》修訂的“三點”思考
——以《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》為參照

文/劉曉紅 馮碩

黨的十八屆四中全會將“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為推動全面依法治國的重要內容，拉開了新時代仲裁制度改革的大幕。2018年第十三屆全國人大常委會將《仲裁法》修訂列入二類立法規劃。2019年以來，在司法部的主導下，《仲裁法》修訂工作逐步展開。經過近兩年的起草與論證，2021年7月30日，司法部正式公布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。《意見稿》無論從體例還是內容上都亮點頻出，為中國仲裁制度的進一步改革和開放指明了方向。但聚焦具體條文內容，其仍在某些方面有待完善。

《仲裁法》修訂的基本立足點

（一）立足政治國家與市民社會的二元互動

政治國家與市民社會的二元分離與互動，揭示了西方社會法治產生的深層原因，更為包括仲裁在內的民商事私法體系的形塑創造空間。1995年施行的《仲裁法》，盡管力圖通過制度設計推動仲裁的自我發展以滿足市場經濟的現實需求，但其內容上依舊帶有強烈的國家（政府）主導性。隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善和改革開放的深入推進，中國仲裁市場逐漸走向成熟，并顯現出作為根植市民社會的爭議解決方式的主要特性，進而與帶有強烈國家主導色彩的《仲裁法》產生越來越多的齟齬。因此，在此次修法過程中，需要充分認識到仲裁根植于市民社會的根本屬性，圍繞尊重當事人意思自治展開制度設計。

此次《意見稿》通過弱化政府對仲裁機構的干預，進一步促進了仲裁的市場化改革。一方面，其拓寬了仲裁機構設立的通道，既在《仲裁法》規定的政府和商會設立的基礎上，允許基于其他需要設立仲裁機構；也允許外國仲裁機構經登記備案在中國內地開展業務，以落實近年來仲裁市場開放的政策。同時，《意見稿》首次明確仲裁機構的非營利法人地位，確立其市場主體資格，為機構發揮自主性并完善內部治理機制奠定基礎。另一方面，在機構內部治理和監督上，《意見稿》強調了仲裁機構應建立決策、執行和監督三權分離、相互制衡、權責統一的章程治理模式，并就有關事項進行公開。同時，《意見稿》進一步明確了仲裁協會的地位與作用，強調了其具體的監督職責。

（二）立足國內法治與涉外法治的統籌推進

統籌推進國內法治與涉外法治是習近平法治思想的重要內容。在《仲裁法》的修訂過程中，首先應發揮國際法治對國內法治的促進作用。現代國際商事仲裁規則體系，是以《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）為核心，以聯合國《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為參照，以各國仲裁法和各類仲裁規則為支撐，以相關軟法為補充的全球性規范體系。故《仲裁法》的修訂需要借鑒相關國際規則。

《意見稿》從三個方面體現了對仲裁領域國際規則的借鑒。一是引入仲裁地概念，打破機構中心主義的束縛。《意見稿》第27條對仲裁地概念的引入，實現了與國際仲裁理論與規則的對接。二是賦予仲裁庭相對全面的臨時措施決定權，進一步保障當事人權利。臨時措施主要指為保障對案件實體具有管轄權的主體所認可的某種權利而保全一種事實或法律狀態，通常而言該權力由仲裁庭享有，這也是《示范法》的重要內容。盡管《仲裁法》已經規定了相應的保全措施，但始終對此語焉不詳且由法院主導臨時措施的發布。對此《意見稿》既以專節的方式確立了臨時措施概念，也賦予了仲裁庭一定程度的發布權。三是在涉外部分引入臨時仲裁，滿足境外當事人需要。作為《示范法》下的核心制度，臨時仲裁被《紐約公約》和多數國家仲裁法所認可。盡管《意見稿》規定其僅適用于涉外仲裁，但也從制度上彌補了《仲裁法》長期以來的缺憾，提升了對境外當事人的吸引力。

（三）立足公正取向與效率取向的價值平衡

任何爭議解決方式中都存在著法律的兩大基本價值——公正與效率——的矛盾與沖突，仲裁也不例外。

仲裁的公正性建設，關鍵在于實現平等和中立。首先，仲裁公正的實現應保障當事人的地位平等。對此，《意見稿》增設第29條明確規定：“仲裁應當平等對待當事人，當事人有充分陳述意見的權利。”其次，仲裁公正應堅持裁判者中立。《意見稿》為保障仲裁員的獨立性，一方面，通過設立相應的聘任標準和禁止性規定，從靜態提升對仲裁員獨立性的要求；另一方面，其通過明確仲裁機構、仲裁協會對仲裁員的監督和懲戒機制，以期實現動態化監督，防止其行為失范。

仲裁的效率性建設，關鍵在于圍繞一裁終局原則，發揮基于當事人意思自治的程序靈活性，并通過相應的配套機制加以實現。《意見稿》第30條所強調的當事人可以約定仲裁程序和規則，便是在尊重意思自治的前提下提升仲裁靈活性的總括規定。另外，提升仲裁效率還需要通過修法提供配套制度供給。《意見稿》一是通過引入緊急仲裁員制度，提升在仲裁程序開始前高效保障當事人權利的可能。二是在仲裁程序推進中，允許仲裁庭就特定事項作出“部分裁決”或“中間裁決”，以滿足當事人現時權利的實現。三是在仲裁裁決撤銷上，將當事人申請撤銷的時間由6個月縮短為3個月，以實現及時的權利救濟。另外，《意見稿》進一步發揮仲裁與調解的對接優勢，倡導通過更加靈活的調解機制解決爭議，并賦予調解協議相應的效力。

《仲裁法》修訂的主要爭議點

（一）國內裁決與涉外裁決并軌與否

《仲裁法》頒布之初，學界便就仲裁司法審查內外并軌還是分軌展開了討論。支持并軌者從維護仲裁法律一體性和反腐倡廉的角度，認為應當將對國內仲裁裁決的審查標準延及涉外仲裁裁決，從而實現并軌的實體審查。與之相對，支持分軌者認為現階段實行國內仲裁監督與涉外仲裁監督的分軌制完全必要，也符合《紐約公約》和《示范法》的通行做法。等到國內仲裁法制得到較充分的發展后，才可將這兩種監督機制完全并軌。但并軌的目的是國內仲裁向涉外仲裁靠攏，走向全面的程序性審查。

聚焦《意見稿》，其在仲裁裁決撤銷上實際上采用了并軌制，在涉外仲裁裁決審查中增加了對惡意串通、偽造證據等欺詐行為取得的、涉嫌虛假仲裁的撤銷情形，實際上將對國內仲裁裁決的實體審查標準延及涉外仲裁裁決。從現實出發，涉外仲裁解決的是具有涉外因素的爭議，發生爭議時當事人既可以約定在中國內地也可以約定在境外進行仲裁。而根據《意見稿》，一旦仲裁地在中國內地，內地法院便可以依據《意見稿》的實體審查標準進行審查，并借此撤銷裁決。如果約定到其他采用《示范法》等類似標準之地進行仲裁，則相關法院依舊對仲裁裁決只進行程序性審查。從保障仲裁裁決穩定性和維護自身利益的角度，境外當事人可能會對選擇在內地仲裁心存忌憚，不利于提升中國內地仲裁的吸引力。

筆者認為《仲裁法》在司法審查上應繼續倡導程序性審查標準，即使認為在當前情況下國內仲裁依舊需要就證據等實體問題作出審查，也應當沿用《仲裁法》的分軌制，而不應借并軌之名將實體審查延及涉外仲裁裁決。

（二）裁決撤銷與不予執行一體與否

在仲裁司法監督中，法院主要通過仲裁協議效力的判定、仲裁裁決的撤銷和仲裁裁決的不予執行三種方式進行，這也是現行《仲裁法》的基本制度。在長期的實踐中，也有觀點認為仲裁裁決的撤銷與不予執行功能相同，完全可以取消裁決不予執行制度。

其實關于撤銷和不予執行制度的一體與否早已有過爭論，但至今包括《示范法》在內的主要仲裁立法依舊同時保留二者。首先，申請裁決的不予執行是敗訴方的權利，而申請撤銷裁決既是對敗訴方權利的救濟也兼顧了勝訴方的追訴權。如果取消了裁決不予執行制度，則意味著一項裁決只要未被撤銷便具有可執行性。從而導致原本只想在執行階段進行抗辯的敗訴方，不得不在裁決作出后盡快申請撤銷，令裁決撤銷之訴暴增并削弱了執行地法院的司法審查權。其次，在《紐約公約》的框架下，中國法院有義務對在締約國領域內作出的仲裁裁決進行承認和執行，并給予該裁決的敗訴方當事人合理機會進行抗辯。這導致在不同裁決下敗訴方權利保障的內外有別，不利于以中國作為仲裁地的國內或涉外裁決當事人的權利保障。

筆者認為應本著保障當事人尤其是敗訴方權利的初衷，繼續保留仲裁裁決不予執行制度。這也有利于吸引境內外當事人選擇中國內地作為仲裁地，提升中國在國際仲裁市場中的競爭力和影響力。

（三）機構仲裁與臨時仲裁共存與否

由于《仲裁法》的機構主義傾向，尤其是《仲裁法》中有效仲裁協議必須約定明確仲裁機構的規定，使得臨時仲裁難以在中國生根發芽。故在過去20余年間學界多次就中國是否應當引入臨時仲裁進行爭論。

從相關研究來看，主張中國引入臨時仲裁的觀點占據上風，理由大致如下：其一，臨時仲裁裁決作為《紐約公約》認可的裁決類型，我國法院有義務予以承認和執行；其二，引入臨時仲裁有利于提升我國海事仲裁的影響力；其三，引入臨時仲裁有利于改善中國投資與貿易環境；其四，引入臨時仲裁能夠促進我國法治建設水平。

針對上述理由，相關學者也在認可部分觀點的同時提出了相應的顧慮，并認為引入臨時仲裁不應操之過急而應把握時機。臨時仲裁的建立首先需要具備良好的市場經濟土壤。在過去的幾十年里，中國經濟體制改革取得了巨大成就，但現階段我國市民社會的法治土壤尚薄，民眾內心依舊對某一機構或權威帶有強烈的依賴感。同時，臨時仲裁由于任意性更強且依賴于仲裁庭的自我決斷，故對仲裁員的專業水平和職業操守具有更高要求。在中國仲裁市場尚未成熟，專業化的仲裁員隊伍仍未形成之時，貿然引入臨時仲裁極易引發各類問題。當然，從長遠來看，隨著中國市場經濟的發展，臨時仲裁進入中國只是時間問題。此次《意見稿》在涉外章節引入臨時仲裁，無疑為全面引入臨時仲裁奠定了基礎。

《仲裁法》修訂的具體著力點

（一）提高中國仲裁的公信力

“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為新時代中國仲裁制度完善的核心指引，自然成為《仲裁法》修訂的具體指向。任何爭議解決機制都應以公正作為第一要務，這也是建立并提高仲裁公信力的首要標準。公正的實現離不開權力的監督，故《意見稿》從內外兩方面強化了對仲裁的監督。對內而言，《意見稿》關注仲裁機構的章程治理，從總體上強調分權制衡和權責統一。《意見稿》增設了三項不得擔任仲裁員的情形，通過正負兩張清單保證仲裁員質量。其也通過完善相應的仲裁員回避與披露制度，防止和杜絕“關系案”“人情案”。對外而言，《意見稿》喚醒了沉睡多年的仲裁協會，通過明確其具體職責突出行業自律。仲裁作為基于意思自治的爭議解決方式，它的公信力建設應滿足當事人的利益訴求。所以，提升仲裁公信力的另一關鍵便是尊重當事人意思自治。

除了對公正性的追求外，仲裁當事人也關注仲裁的高效，這也直接影響著《仲裁法》對境內外當事人的吸引力，進而影響仲裁的公信力。對于效率而言，筆者建議將《意見稿》第1條的“及時”改為“高效”。筆者也建議在“審理和裁決”一章，增加仲裁庭因正當理由中止或終止仲裁程序的規定。因為，在仲裁實踐中，部分案件存在需要暫時中止或確實無法繼續下去的情況。如果任由相關當事人拖延，并不利于爭議的解決和商業關系的維護。允許仲裁庭基于現實情況作出程序中止或終止的決定，有利于節約仲裁資源并提升仲裁效率。同時，筆者建議在該章設立相應的證據開示制度，賦予仲裁庭設定一定的程序期限供當事人提交證據的權力。

（二）尊重仲裁制度的自主性

尊重仲裁的自主性，首先應尊重仲裁庭的權力。在《仲裁法》的制定中，面對某些應由仲裁庭自主裁量的事由，法律不應過多介入。例如在仲裁協議效力的認定上，《意見稿》改變了過去由仲裁機構主導的自裁管轄模式，明確了仲裁庭的自裁管轄權。但《意見稿》第24條和第25條分別就主從合同和代表關系中的仲裁協議效力作出規定，這似乎過度干預了仲裁庭甚至法院的裁量權。在臨時措施的發布上，盡管《意見稿》賦予仲裁庭相應的權力，但第47條第2款卻規定“當事人向仲裁庭申請保全措施的，仲裁庭應當及時作出決定，并要求當事人提供擔保”。該規定顯然高于通過法院發布臨時措施的擔保要求，無疑會打擊當事人向仲裁庭申請臨時措施的積極性并加重法院負擔。另外，仲裁庭作出裁決的權力是其核心權力，而在裁決補正或說明上，《意見稿》第75條第2款卻規定“仲裁庭的解釋說明不構成裁決書的一部分”，這顯然有悖于法理并區別于《示范法》的相關規定。

尊重仲裁的自主性，也應尊重仲裁機構的權力。《意見稿》對仲裁機構自主性的尊重，應從松綁和賦權兩方面展開。所謂松綁，主要應通過修法破除現行法律和仲裁管理體制不必要的束縛，但目前的條文對仲裁機構的松綁仍僅具有宣示性。筆者建議應將《意見稿》第96條第2款規定的仲裁費用政府定價，改為由仲裁機構自主定價報主管部門備案，發揮價格在市場經濟中的調節作用。除松綁外，還應賦予仲裁機構相應的權力。這種權力并非具有對世性的絕對權，而是通過法律明確仲裁機構擁有當事人基于意思自治讓渡給它的相對權。筆者建議在《意見稿》中增加“仲裁機構在不違反本法的前提下，可以制定仲裁規則，并就案件管理、仲裁程序、裁決發布等事項制定相應的規范供當事人選擇”。另外，還應賦予仲裁機構解散的權力，對于不適應市場環境或難以繼續維系仲裁業務的仲裁機構，完全可以允許其依法解散并退出市場。

（三）增強涉外仲裁的競爭力

立足統籌推進國內法治與涉外法治的思想指引，《仲裁法》的修訂需要重視對中國仲裁國際競爭力的增強。故在涉外仲裁章中，仍有幾點需要進一步完善。

在涉外仲裁協議效力認定上，第90條確立了從當事人約定到仲裁地法律再到中國法（法院地法）的沖突規范。筆者認為，從邏輯上在協議選擇和仲裁地法律均空缺的情況下，法院應當根據我國沖突法的規定確定準據法。即使該法最終指向中國法，也是經過沖突規范指引的結果而不能直接規定使用中國法。

另外，建議將友好仲裁引入涉外仲裁程序。友好仲裁也稱依公平善意原則仲裁，主要指仲裁庭經當事人授權，不按照嚴格的法律規則，而依據其認為公平善意的標準進行仲裁。無論是《示范法》還是主要國家仲裁立法與仲裁規則，實際上早已認可了這一仲裁形式。所以，引入該制度一定程度上可以滿足境外當事人的仲裁需求，避免制度供給缺失。同時，筆者建議對涉外仲裁裁決進行程序性審查，并繼續保留涉外仲裁裁決的撤銷和不予執行程序的分立。對于無國內因素的離岸爭議，可以允許當事人約定放棄撤銷裁決的權利。