論婚姻保護的立憲目的
——兼回應“離婚冷靜期”爭議

文/秦奧蕾

（作者系中國政法大學法學院教授；摘自《法學評論》2021年第6期）

《民法典》創(chuàng)設了“離婚冷靜期”，其立法目的是減少沖動離婚、降低日益增長的離婚率，正當性自不待言，但加諸婚姻解除以普遍限制也帶來“干預婚姻自由”的爭議。民法典根據憲法制定，憲法規(guī)定應該對民法相關內容產生拘束力。憲法第四十九條對婚姻的基本立場是保護性的。婚姻保護的憲法目的是什么？在憲法框架下對離婚冷靜期爭議進行判斷引起溯源婚姻保護立憲目的的旨趣。

我國四部憲法均規(guī)定了對“婚姻”的保護，其規(guī)范構造與具體內容保持了連續(xù)性，這種相對穩(wěn)定的立憲體例應該表達出原初立憲價值的貫徹。現行憲法對婚姻的保護承繼了上述傳統，且明確規(guī)定了“禁止破壞婚姻自由”。

我國婚姻保護立憲的認知基礎包含了比較與歷史的向度，其與中國政治進程、統治權構造、國家發(fā)展時需以及本土社會傳統等的交互形成了第四十九條立憲體例與規(guī)范。本文論證憲法婚姻保護目的——以歷史長鏡在社會幅寬中闡釋憲法第四十九條所承載的婚姻保護的生活經驗共性與差異化，呈現社會發(fā)展變遷推動憲法婚姻保護的共振邏輯以及由此形成的多元憲法目的。

維護婚姻與家庭同構傳統及功能

婚姻是指男女結合形成的夫妻關系，家庭指的是以父母子女關系建立的生活共同體。我國憲法第四十九條第一款對婚姻進行一般性保護，且與家庭保護構建在同一條款中。對婚姻與家庭在憲法中的聯結性共同保護，實質是維護二者的制度同構性傳統及其功能。保障實現婚姻在這一同構關系中所擔負的生育養(yǎng)育與經濟組織功能正是憲法保護的目的所在。這一功能性與秩序性保障表明了婚姻憲法保護的制度性特征，即對現存的由歷史確立或者傳統形成的既有物的保障。

婚姻的起始形態(tài)在人類學家和社會學家那里概有兩類：一是群婚制度，一是一夫一妻制度。無論哪種形態(tài)，婚姻與家庭在人類制度源頭上都具有同構的本質，即構造同期性與功能連接統一化。那么，婚姻與家庭的同構為何必要又如何可能？二者同構的功能意義是什么？

婚姻與家庭的同構在生物學意義上實為必然。從人類學家眼光出發(fā)，男女的婚姻結合是出于生物本能，“父母一道關心后代，在生存競爭中更有利后代的存活與成長”。費孝通將婚姻意義更明確為“雙系撫育”。婚姻傳統意義上的使命都指向了對后代的扶助與養(yǎng)育。在婚姻家庭的同構關系中，婚姻的最大價值既表現在建立起婚內父母責任，還在于對外社會父母身份識別。婚姻的社會性確定可以被視為一種人類賴以生存繁衍的功能化的秩序范疇。婚姻與家庭同構的另外一重價值面向體現于經濟層面，即二者同構實現經濟力量整合、生產功能組建和共同消費。

婚姻、家庭同構指向的生育養(yǎng)育功能與經濟功能是彼此鏈接、支撐加強，承載著生育養(yǎng)育與經濟功能的鏈接結構是社會發(fā)展最重要的驅動力量。婚姻與家庭的同構經由禮儀、法律等社會化機制維持和保存，形成最重要的制度傳統。

婚姻與家庭的同構以婚姻的成立為起點，通過婚姻締結的外在形式給予作為制度性表征，包含禮儀式和法律確認兩種方式。婚姻確認法律化表明婚姻更加具備公共性，應符合強制性標準，實現了國家通過婚姻對家庭發(fā)生影響的目的。從這一意義而言，婚姻法律保護的本質是為家庭結構提供一種合法組建的身份、程序或機制。婚姻保護的根本落腳點是家庭保護，是以婚姻前置完成的家庭化。保護婚姻即是保護家庭，保護家庭方能保護婚姻意愿。

在生育與經濟之外，我國歷史中婚姻甚至對家庭起到了精神協助功能。婚姻是構建傳統家族、社會、國家三者統一性的起點與基點，兼有社會組織與政治組織基礎的意義。婚姻成立形式起先為俗，后以禮為主、以法為輔。1950年的《中華人民共和國婚姻法》標志著我國進入婚姻法定主義時代。滋賀秀三將1950年《婚姻法》歸納為“革命的立法”，“革命”二字總結了這部法律是我國婚姻舊禮統時代終結和新法定主義時代的筑造，是革命婚姻觀的法律禮成，與中華蘇維埃共和國、陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)根據地時期的婚姻憲法保護在政治理念和規(guī)范內涵中承于一脈。

我國憲法第四十九條第一款“婚姻受國家的保護”包含了制度性保障，即保障婚姻在與家庭同構關系中所擔負的生育養(yǎng)育與經濟組織功能。這一立憲目的可以在如下規(guī)范中獲得證立：第一，內置于婚姻的生育權，即合法婚姻是生育的條件；第二，通過限制婚姻實現對生育的限制，即通過設定婚姻締結的形式性條件以及婚姻義務實現對生育的調控；第三，基于婚姻身份界定的家庭結構及家庭成員利益保障。

制度保護是婚姻憲法保護的基礎性立憲目的。但現代憲法的婚姻保護其本質屬于整全規(guī)范，既確認傳統秩序，更在其中植入現代化問題意識。自魏瑪憲法開始，進入現代憲法的婚姻保護內涵其實就是一個復合命題，當現代憲法對婚姻家庭的制度同構進行維護性保障時，其問題意識的潛臺詞已然指向現代性議題建構，即針對女性在婚姻中受平等保護與婚姻自由主義主張的顯現。

基于性別平等的女性特別保護

第四十九條“婚姻受國家的保護”內涵了通過對女性的特別保護來實現婚姻家庭結構中的性別平等。第四十八條女性平等權保護與第四十九條第一款對“母親”的保護均支持這一立憲目的。這一立憲目的既來自對現代憲法保障婚姻的普遍法哲學理念的繼受，更是立憲之時我國政治哲學與革命成果憲法化之結果。

婚姻保護憲法化濫觴于現代憲法源頭《魏瑪憲法》，其對傳統上被認為屬于私法制度范疇的婚姻家庭予以保護，并對各國及國際人權法案產生深遠影響。這意味著該立憲體例創(chuàng)設本身構成了溯源婚姻保護立憲目的的重大線索。

魏瑪立憲所處的現實背景與困境引起若干憲法理念的轉型：首先，危機應對的時代局面指向國家憲法地位轉型的必要性；其次，國家積極干預意味著調整國家與個人單一維度的近代憲法法律關系必然被超越，原本屬于私人自治自由的社會領域也不可避免地落入調整范疇；最后，摒棄了自近代憲法以來公民對國家防御的憲法關系，轉而訴諸國家積極作為的權利主張。這三點可謂之表象的轉型本質建立在工業(yè)革命后社會財富獲得質的發(fā)展這一更深層次原因之上。這一方面解釋了以公共利益為由對基本權利加以限制的物質基礎已經建立，一方面醞釀了經濟平等化調節(jié)的必然性合理性。魏瑪憲法所實現的現代憲法轉型其核心性變革技術是以經濟撬動和整全政治與社會領域，通過國家對經濟資源的積極協調達成立憲的政治與社會目標。

魏瑪憲法作為經濟憲法的立憲邏輯與立憲技術適用于對婚姻家庭的憲法保護。《魏瑪憲法》第二章“共同生活”第一百一十九條規(guī)定了對婚姻家庭的憲法保護：一是與家庭具有同構性的功能保護；二是性別的平等保護即“以男女兩性平權為本”，對產婦的保障也屬于性別平等保護；三是經濟保障，包括對生育眾多兒童的家庭的經濟補助和對產婦的扶助。這三部分所實現的體系化的表達主旨是，通過經濟扶助實現女性在婚姻中的實質性別平等，并以此維持婚姻家庭的傳統功能與秩序。

上論可見，現代憲法中的婚姻制度是圍繞女性在婚姻家庭中的實質平等保護展開的，對婚姻制度保護預設了一個前提判斷：傳統婚姻家庭結構中女性并不平等于男性。

人類社會早期婚姻締結的性別分工是相對平等的角色分工，男女各司其職，共同養(yǎng)育后代，女性承擔一部分公共職能。財富的私有制度誕育了父權制度。基于特定生育目的與經濟目的，男性占據家庭結構關系的統治地位，而女性處于生育工具化和經濟被支配地位。母權制向父權制過渡的根本驅動是建立私有財富繼承的確定性血緣，根本手段是令女性喪失獨立經濟能力。父權制家庭形式下女性被奴役的婚姻不平等是經濟不平等的結果呈現。

打破婚姻家庭結構中女性不平等地位的循環(huán)鎖閉邏輯關系需要從其不平等起源中反向求解。資本主義社會創(chuàng)造了資本主義父權結構對女性進行物質壓迫，同時也消融了制造女性婚姻家庭不平等地位的經濟凍土。工業(yè)革命消除了個體家庭的生產功能，通過社會生產變現女性獨立的經濟能力。但女性維持經濟水平的意愿影響了其生育意愿，沖擊甚至解構了這一傳統秩序。而解決該沖突的憲法思路首先建立在婚姻的性別平等原則框架下，由國家對家庭與產婦經濟扶助解決女性婚姻家庭困境、保障在婚姻家庭中的實質平等能力來保持婚姻家庭的傳統社會功能。魏瑪憲法直面婚姻保障這樣一個近代憲法不可能關切的命題帶有必然性，也意味著婚姻的憲法保護帶有天生的平等基因。

我國憲法中規(guī)定的婚姻保護內涵了對性別的實質平等保障，其構造是分兩步走的。首先以國家力量革命雷霆手段解構中國社會自有的婚姻傳統，實現構建式的平等主義，即政治主導式完成了對馬克思主義女性解放、性別平等與婚姻自由關系理論的實踐。而陜甘寧邊區(qū)時期的三部憲法綱領表現了婚姻家庭的憲法保障正在由政治性向社會性、由推翻舊秩序向建設新常態(tài)社會秩序演進的過渡性特征。

1949年之后我國四部憲法對婚姻保護的性別平等保護內涵之構建立足于兩方面：一是前述闡釋的革命平等主義觀念改造及其制度化結果；二是憲法整體向建設常態(tài)社會主義國家社會秩序轉型，婚姻家庭功能保持與女性經濟平等保障關聯的認知潛入婚姻憲法保障。

作為愛情結果范疇的婚姻自由保障

以愛情作為婚姻結合或解除關鍵要素的婚姻自由保障構成了憲法婚姻保護的另外一重重要目的。我國憲法第四十九條第四款規(guī)定了“禁止破壞婚姻自由”，婚姻自由是婚姻憲法保護的立憲目的。婚姻自由主要指婚姻締結自由與婚姻解除自由。

婚姻自由作為婚姻保護憲法內涵的成立正是傳統婚姻家庭結構與功能轉型的憲法結果。“生育、經濟”對捆綁婚姻家庭同一結構的功能性意義一旦弱化，傳統婚姻家庭結構緊密性趨向松動，自由婚姻的生發(fā)可謂必然。

工業(yè)革命后，女性走向經濟獨立的時機亦是婚姻自由化時機。婚姻中的女性經濟獨立勢必帶來婚姻的加速自由主義，其催化能量來自女性對經濟地位的追求和生育意愿的降低，這對以生育為黏合劑所構建的婚姻與家庭同一結構是個壞消息，婚姻由此形成更為獨立的社會品格和法律品格。所謂現代婚姻中沖動離婚的形成，其實質是現代女性經濟能力殷實與自給所成就的婚姻自主與自由。婚姻架構中的經濟的平等主義最終要滑向婚姻自由。現代憲法中對婚姻的性別平等保護也必然同時形成婚姻自由。

婚姻立憲目的之演變解釋了憲法婚姻保護由功能性推向人格性的社會基礎以及邏輯線索。婚姻家庭捆綁的傳統結構出現分離，家庭承接了生育養(yǎng)育以及經濟功能，婚姻更多表現為情感落成與情感存放的意義。具有了自由主義價值內涵，婚姻的憲法保護范疇逐漸顯示出更多人格權利特征。從比較視野來看，這一婚姻立憲目的變遷產生的釋義學層面的規(guī)范意義包括：第一，“婚姻”具有獨立的憲法保護內涵，家庭非婚姻化、婚姻非家庭化在法律體系中成立；第二，確認了個人對自由婚姻的憲法請求權，基于個人的主觀意愿，憲法可以保障更為多元的婚姻形式以容納更多自由開放的人類情感。

婚姻自由憲法內涵生成的邏輯解釋了憲法第四十九條明確規(guī)定“禁止破壞婚姻自由”的規(guī)范原理。婚姻中的性別平等的憲法保障對婚姻自由之演化提供了規(guī)范基礎，后者深受前者之影響，國家保護的婚姻家庭中的性別平等保護對形成婚姻自由具有原始驅動的意義，其引申義包括：第一，憲法對婚姻保護的國家父愛主義特征明顯，即以國家心智、發(fā)展目標和冷暖感知來認識婚姻家庭的社會與個體需求；第二，婚姻自由不是遵循社會民主化的自由主義傳統路徑形成，婚姻功能的傳統認知影響依然，基于婚姻身份識別家庭結構的社會傳統被國家法律化。這一規(guī)范形成路徑導致一方面我國婚姻自由的憲法價值整體上是保守的，另一方面婚姻平等與婚姻自由觀念似乎被充分實證化，形成貌似既過分離婚自由又不充分結婚自由的婚姻自由之悖謬，憲法確認的婚姻自由在國家干預的疆域之內被部分形塑。

憲法框架下絕對的婚姻自由并不存在。婚姻自由受到限制的原因可以分為內部因素與外部因素。婚姻限制的內部因素是指來自婚姻制度自身的入憲邏輯和價值目標給予婚姻自由的限制，經由對婚姻立憲目的演變之考察更易于解釋。憲法框架下容納的包含婚姻家庭同構秩序功能保障、婚姻女性平等主義的實質保護與婚姻自由保障這樣一個多元價值融合的保護內涵，正對應于歷經社會變遷而婚姻功能發(fā)生演變的事實。婚姻自由內部限制之本質是婚姻現代價值觀與傳統功能的調處與平衡，其整體制度化可以視為婚姻保護傳統功能與現代價值結合后的內涵再形成。喪失或者破壞這一保障價值侵害到現代憲法保護婚姻的核心范疇。婚姻自由的外部限制是指外在于婚姻制度的公共利益、社會利益及他人權利保障與之發(fā)生關聯后基于價值取舍所作出的限制。

婚姻自由形成自社會變遷的制度結果，這一般意味著限制婚姻自由目的正當性更易于證成。婚姻自由同傳統基本自由相比，并不具有理論上的基本權利位階優(yōu)位性，但其切實承載著權利主體生活幸福、利益訴求的保障。婚姻自由限制目的與手段的妥適性證立是必要的，對公民婚姻自由的限制應該考察其后果而予以可能的損害減少。

余論：兼回應離婚冷靜期爭議

長久以來，我國婚姻憲法保護的法律屬性糾結于：婚姻保護是制度保護還是權利保護？是基于人格的保護還是基于身份保護？我國憲法對婚姻的國家保護既有維持傳統婚姻功能考量，也具有保障婚姻自由面向，而整全和溝通這兩重目的的關鍵是基于婚姻性別平等的女性特別保護。這構成了婚姻國家保護的核心要義，是婚姻立法所應該尊重的基本憲法價值。

離婚冷靜期的設置意在維護婚姻家庭結構的穩(wěn)定性，同時契合我國傳統文化中強調婚姻家庭穩(wěn)定和諧價值觀，在離婚率高啟的背景下，顯示出毋庸置疑的正當性與合理性。但絕對的離婚限制，從主觀而言，忽略了婚姻憲法保護內涵的多元價值構造，沒有充分尊重秩序功能之外的其他立憲目的的規(guī)范實現，事實限縮了憲法婚姻保護內涵；客觀上未能考察這一限制造成的對特定相關人的可能損失而采取分類化立法以減少不必要的損害。

現實社會中夫妻離異背后亦有太多辛酸苦痛，非不冷靜所能一言歸納之。譬如女性的天生弱勢更令其在存有家庭暴力的婚姻不幸中大概率屬于受害者，解除婚姻是其能夠自救的重要甚至唯一途徑。婚姻自由包含解除婚姻自由，而憲法所保護“婚姻解除自由”的前置邏輯是基于性別實質平等的女性特別保護的確立。如果不審慎保護這一自由性成果而對離婚自由不予以情形區(qū)分的限制，從社會意義而言可能沒有能夠體悟現代憲法對婚姻制度的進步性貢獻，從憲法判斷的角度則可能通不過比例原則的檢視。

基于上述，應該考慮建立離婚冷靜期設置的例外情形，即列舉免于離婚冷靜期的例外情形，通過更為周密的規(guī)范設計保障婚姻自由以及透過婚姻自由的其他權利，充分實現婚姻保護的立憲目的。