《世界反興奮劑條例》興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款存廢之辯

梁曉瑩

2021年1月1日起，第4版《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）開 始 施 行。2021年實施版WADC中新增的第10.4條“可能延長禁賽期的加重處罰情節”（Aggravating Circumstances which may Increase the Period of Ineligibility，本文稱之為興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款）【注1】，是2009年 第2版WADC第10.6條【注2】的 重 現，該條款在2015年第3版WADC中被剔除后又被“復活”。此為異常的“立法”現象。于此，本文擬研究的問題是：該條款該存抑廢？

1 存：興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款重要性之二維考察

1.1 立法維度：以打擊興奮劑違規為主要目的

2003年第1版WADC施行期間，多個體育組織認為WADC缺乏靈活性，故世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，WADA）借 著2009年實施版WADC通過的契機，醞釀了一場改革，力求在加強反興奮劑斗爭的同時，改變過去按照固定標準處理案件的局面，實現不同案件區別對待[1]。由此，WADA明確了2009年實施版WADC的修訂主題為“堅定性和公平性”（Firmness & Fairness）?！皥远ㄐ浴北憩F為處罰力度的加大，如引入了“加重處罰情節”（aggravating circumstances）的概念[2]。關于興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”的規定是第10.6條，允許反興奮劑組織和裁決機構針對違規情節嚴重的當事人，在基準 處罰【注3】上增 加0~2年的 禁賽期。同時，該條款中避免加重處罰的法定理由體現了“公平性”，回應了“靈活性”的呼聲。

2015年實施版WADC延續了“堅定性與公平性”的主題，嚴厲懲罰“真正的作弊者”，對其處以更長的禁賽期，并在其他情況下增強處罰的靈活性[3]。繼“大阪規則”系列的風波后【注4】[4]，利益相關方與運動員達成了強烈的共識——對故意作弊者處以4年禁賽期[5]，禁止其參加下一屆奧運會。然而，在2009年實施版WADC施行期間，第10.6條很少被援引，即使是在援引的情況下，也極少導致延長2年禁賽期的結果[6]。故WADA在修訂2015年實施版WADC時，刪除了該條款。

即便如此，2015年實施版WADC還是實現了該條款對故意違規者的懲戒效果。首先，2015年實施版WADC區分了故意和過失，將5種常見的興奮劑違規的基準處罰提升至4年禁賽期【注5】，若為非故意違規，禁賽期為2~4年。其次，增設了共謀與禁止合作的興奮劑違規類型，前者的禁賽期為2~4年，后者的禁賽期為1~2年。最后，交易和施用這2類故意初犯的禁賽期仍為4年至終身。

2021年實施版WADC恢復了興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款，對比可見，2021年實施版WADC第10.4條與2009年實施版WADC第10.6條一脈相承，在形式和內容2個方面基本保持一致。

在形式上，首先，該條款采取的句式結構是：基本違規的除外情形（“除第×條規定的違規外”）+基本違規（“在涉及興奮劑違規的其他個案中”）+加重處罰情節的證明（“如果反興奮劑組織確定存在加重處罰情節，并認為有理由對其處以超過基準處罰的禁賽期”）+處罰結果（“應將原本適用的禁賽期延長最多不超過2年”）+違規者的主觀方面（“除非運動員或其他當事人能夠證明自己不是故意違規的”）。其次，通過條款釋義闡明基本違規的除外情形的理由。最后，在附錄中以非窮盡性列舉對加重處罰情節進行定義，雖然有別于2009年實施版WADC在第10.6條釋義中列舉加重處罰情節，但其效力等同于條款正文，并且修訂后的形式安排更加符合規范條文的排列方式。

在內容上，該條款發生了以下變化：第一，違規者的證明標準由“放心滿意”降為“優勢證明”；第二，刪除了“運動員或其他當事人在反興奮劑組織對其提出指控后立即承認違規行為，則可避免適用本條款”這一豁免理由；第三，加重處罰情節的調整，刪掉了“運動員或其他當事人的興奮劑違規是某個興奮劑計劃或預謀的一部分，或單獨實施或共謀實施”，增加了“多次構成其他興奮劑違規”和“在結果管理過程中有破壞行為”。

2009年實施版WADC第10.6條固然是為了處罰嚴重違規者，但由于當時WADC尚處于探索階段（2003年第1版WADC才施行4年，便對其修訂），該條款的引入可以說彌補了違規量“刑”情節的缺失。而2021年實施版WADC恢復該條款，除了一貫利用WADA和利益相關方近幾年實踐積累的經驗，以加強全球統一打擊體育運動中的興奮劑外，更為了應對特殊或例外情況，特別是俄羅斯興奮劑危機的新問題[7]。

從2009年實施版WADC第10.6條的適用情況來看（表1），國際體育仲裁院（Court for Arbitration for Sport，CAS）受理與俄羅斯集體興奮劑事件相關的興奮劑違規案件占了絕大部分，基本以認定“興奮劑違規是興奮劑集體違規計劃或陰謀的一部分”“多次使用禁用物質或禁用方法”“使用多種禁用物質或禁用方法”等加重處罰情節，對俄羅斯運動員加重處罰。這些案件都發生在2009年實施版WADC生效期間，但審理時間大多處于2015年實施版WADC生效期間，而2015年實施版WADC并沒有加重處罰條款。正因如此，WADA以及其他利益相關方意識到該條款的重要性，在2021年實施版WADC中恢復該條款，以更嚴厲的處罰實現反興奮劑的目標，打擊具有高度危害性和危險性的興奮劑違規者。不難看出，2009年實施版WADC與2021年實施版WADC的興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款的區別在于：前者是“事前法”，旨在預防惡劣的興奮劑違規；后者是“事后法”，主要為了處理日后發生類似過去的惡性事件。

表1 2009年實施版WADC第10.6條的適用情況【注6】Table1 Applicability of Article 10.6 of WADC in the 2009 implementation version[Note 6]

究其原因，就WADA自身而言，WADA自1999年才開始領導世界反興奮劑斗爭，且目前尚處于組織體系的變革階段，積累的反興奮劑經驗薄弱，反興奮劑治理水平較低，領導地位有待提升[8]。就客觀環境而言，現階段世界范圍內體育運動中的興奮劑違規形勢嚴峻，各種利益沖突加劇，典型的如：美國方面對WADA關于俄羅斯集體興奮劑事件處理的失望表態，以撤資相威脅，并于2020年強硬通過了《羅琴科夫反興奮劑法》（Rodchenkov Anti-Doping Law），以示本國打擊嚴重興奮劑違規行為的決心[9]。就利益相關方而言，WADC的歷次修訂顯示，對故意違規的打擊力度日趨嚴厲，這逐漸形成一種慣性，反興奮劑組織、運動員等當事人受到了潛移默化的影響，相信嚴厲處罰對預防興奮劑違規更奏效。

于此，WADA恢復興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款，一方面是自身需求，另一方面是客觀環境使然，與目前的質疑聲抗衡，證明其反興奮劑的決心。

1.2 學理維度：由興奮劑違規處罰雙重屬性揭因

1.2.1 興奮劑違規處罰的雙重屬性

關于興奮劑違規處罰的法律性質，眾說紛紜，如合同違約處罰[10]、行政處罰[11]。觀點之爭表明興奮劑違規處罰的法律性質，不能僅靠雙方當事人的法律關系屬性進行認定。對此，不妨借鑒學界中判斷具體法律事件法律歸屬的方法。先判斷該行為的規則依據屬于公法還是私法范疇，當定性規則不足以解決問題時，該行為的公法性質可由公法上的一般法律原則和行政規則推導[12]。

興奮劑違規處罰的依據是WADC，WADC具有公私耦合性。WADC私法屬性是確定的，作為自治性規范，是WADA和其成員（包括WADC簽約方、WADA運動員委員會等）意思自治的產物，是民法意義上的契約。WADC公法屬性的根據在于，法學研究對社團規章發展演變的重新審視，“社團規章作為社會法的代表，恰恰是公私法的融合、邊界不清的領域，但卻有更為突出的公法面相”[13]。 首先，從WADC的起草與審議來看，WADA憑借其公共權能，起到了絕對的主導作用[14]。其次，《反對在體育運動中使用興奮劑哥本哈根宣言》（Copenhagen Declaration on Anti-Doping in Sport）與《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》（International Convention Against Doping in Sport）要求締約國遵守WADC，間接賦予了WADC對國家的約束力，使WADC具有與習慣國際法類似的性質[15]。再次，2021年實施版WADC導言提到“這些專門用于體育運動的規則和程序……在本質上有別于刑事程序和民事程序”，如興奮劑違規的證明標準是“放心滿意”（comfortable satisfaction）——高于民事中“優勢證明”的標準，低于刑事中“排除合理懷疑”的證明標準；興奮劑違規“故意”的認定直接移植了大陸刑法中“故意”的定義；公法上的一般原則，如法無明文規定不為罰原則、平等原則、比例原則、善意原則等，都被運用于國際體育糾紛的解決中[16]。作為補充，運動員接受WADC的強制仲裁條款，以獲得參賽資格，此格式合同在一定程度上模糊了WADC的合意性[17]。

綜上所述，WADC超出了私法的范疇，隱藏著公法的特性，具有私法與公法雙重屬性。這是一種新的法律形態，得益于“全球體育法”（Lex Sportiva）的發展[18]；體育競技運動“天下一家”的特性，更讓WADC成為了全球體育法的成熟部分，展現了一種“非中心化的、自由開放的和多主體參與的法律秩序”[19]。也正是這種雙重屬性，消弭公法與私法的傳統二元劃分，為興奮劑違規處罰的法律性質提供了多種可能性，申言之，興奮劑違規處罰相應地具有公法與私法雙重屬性。

1.2.2 公法視角：以責任加重為依據

公法視角下，興奮劑違規處罰與刑事處罰在性質、適用前提、影響和救濟方式等方面具有同質性，均為懲罰性、剝奪性和嚴厲性的懲處措施[20]，故興奮劑違規處罰具有準刑罰特性。

一如刑法理論中，“對具體犯罪的量刑以及具體刑罰制度的取舍，都取決于對刑罰功能、本質與目的的認識”[21]，WADC中興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款，也是基于對興奮劑違規處罰的功能與目的的認識而設置的。

在理論層面，刑罰的正當化依據，隨著時代的發展，出現了不同的觀點，如報應刑論、目的刑論與并合主義；在立法層面，刑罰制度則更多地體現并合主義[22]。概言之，“刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性”[23]。

興奮劑違規處罰的功能與目的在于維護體育精神和體育純潔性。根據2021年實施版WADC對體育精神的描述，“健康”處于第一位，這表明興奮劑違規處罰的首要目的是保護運動員等當事人的身心健康，預防興奮劑違規是處罰的正當化根據。同時，基于報應的原理，對興奮劑違規的運動員等當事人施加禁賽處罰，以體現正義、維護體育純潔性。由此可見，興奮劑違規處罰的正當化依據，亦為“并合主義”。

根據“并合主義”，“法定刑升格的根據只能是責任的加重，而不是預防的必要性增大；另外，責任以不法為前提，在行為人具備法定責任要素且責任形式相同的前提下，責任的輕重主要取決于不法的輕重?！盵23]同理，興奮劑違規加重處罰的根據是興奮劑違規者責任的加重，而非預防的必要性增強。這是由處罰形式所及的效果決定的，即：當禁賽期達到某一時間長度時，將達到最佳的預防違規效果；超過該時間節點，預防效果將無過多波動。但是，責任與違規行為掛鉤，對興奮劑違規者的處罰一般采取禁賽的方式，那么為區別違規者之間行為的嚴重性，則對嚴重違規者加重處罰，延長禁賽期。這是比例原則中“重罪重罰”的應用，也是“罪責刑自負”原則的要求。

1.2.3 私法視角：意思自治下的權利讓渡

盡管體育自治權出現“權力化”趨勢，但其“權利”屬性并未因此改變，因為在本質上，體育自治權是通過參與體育活動的成員自愿讓渡自身權利產生的，這是 “意思自治原則的契約化過程”[24]。同理，WADA的自治權產生于WADC簽約方和運動員等當事人的權利讓渡，讓渡的結果是形成WADC這份私法契約。

WADA“受讓形成的體育自治權仍保持權利的狀態，維系運行的也是成員的尊重、認可以及自愿遵從”[24]，這種論斷對于WADC簽約方而言是確定的，但對運動員等當事人個體而言，值得商榷。申言之，權利的概括讓渡使他們在規則制定之初，就喪失了議價能力。盡管在2021年第1.0版WADC草案咨詢中，WADA運動員委員會作出回應，指出該條款可能的優勢以及謹慎適用的要求[25]，但作為龐大的運動員群體的利益代表，更傾向于認為該條款是理所當然的。因為絕大多數運動員是清白的，他們對故意違規者深惡痛絕，所以維護純潔體育的訴求是壓倒性的。

綜上，WADA既然獲得了規則制定權，自當在衡量運動員的個體利益與純潔體育的總體利益后，選擇能使共同利益最大化的舉措。興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款正是在這種權利讓渡中誕生、廢止與恢復的。

2 廢：興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款的紕繆

2.1 與比例原則不符

每逢WADC修訂，WADA征集的咨詢意見，都傾向于對興奮劑違規處罰機制的修改作合理性辯護。如對于2009年實施版WADC，CAS仲裁庭和學者們均認為，對故意違規的初犯處以2年固定的禁賽期是合理且必要的，第10.6條是比例原則的應有之義[26]。2015年實施版WADC對故意違規的初犯處以4年禁賽期，被大部分意見認為符合比例原則，因其體現了對主觀惡性不同的違規行為施以不同的處罰力度[27]。到了2021年實施版WADC，WADA征求的專家意見又肯定了第10.4條符合比例原則。從正面來說，時代的發展使體育組織和學者更新了對興奮劑處罰機制的認知；但從側面看，這不禁讓人產生困惑，這些合理性辯護是否是被操縱的，若肯定后來修訂者，將一定程度否認原來處罰機制的合理性。

比例原則作為一項公法基本原則，在興奮劑違規處罰中，體現在規則制定和規則適用2個方面[28]。比例原則是宏觀的，有不同的標準。代表性的觀點如：公法學者認為，比例原則要求公權力的實施要遵守適當性原則、必要性原則和均衡性原則[29]；體育法學者認為，只有滿足可能性與必要性2個要件，才能實現比例原則[30]。對比可見，兩類觀點大同小異：必要性與必要性原則同義——在實現行為目的基礎上，選擇最小侵害的措施；適當性原則包含在必要性原則中，因為前者是后者的前提條件；可能性與均衡性原則同義——形式相稱性。

2021年實施版WADC第10.4條屬于規則制定范疇，判斷該條款是否符合比例原則，筆者擬從以下3方面進行論述。

第一，該條款能否達到預期目的？2021年實施版WADC恢復該條款的目的是嚴懲嚴重違規者。該條款列舉的加重處罰情節，若發生在2009年實施版WADC施行期間，對當事人的處罰是在2年禁賽期上延長0~2年，即2~4年禁賽期；若發生在2015年實施版WADC施行期間，則對當事人處以2年或4年禁賽期；而2021年實施版WADC第10.4條對此處罰是在4年或2年禁賽期上延長0~2年，即2~4年或4~6年禁賽期，較之以往任何時候的處罰都更重，顯然構成了威懾。因此，該條款有助于達到“立法”目的，符合適當性原則。

第二，該條款是否是對興奮劑違規者的權益損害最小的選擇？必要性原則考察的是處罰的手段與目的之間的平衡關系，需要比較處罰手段對興奮劑違規者造成的利益損害以及處罰手段所能維護的公共利益大小，即“衡量比賽的公平公正價值以及運動員的未來發展價值，不可過度處罰運動員致使其運動生涯終結”[27]。該條款只是手段，嚴懲違規者所維護的公共利益是恢復比賽的公平與維護體育純潔性，公平價值通過沒收獎牌獎金、取消比賽成績等事后措施可以得到大部分恢復，而此前“大阪規則”系列風波就昭示了禁止違規者參加下一屆奧運會是對純潔體育的最大維護。

就運動員的未來發展價值而言，WADA在2003—2008年間收集的針對2009年實施版WADC草案的幾份法律意見書早已指出，對首次違規處以2年禁賽期，是對個人權利（個人自由和工作權）的重大侵犯[31-32]；而4年禁賽期往往宣告著一名高水平運動員的競技生涯結束，好比終身禁賽，換言之，當事人初次違規且存在加重處罰情節時，所面臨的處罰嚴厲程度，在事實上等同于第2、第3次違規所受的處罰[33]。2021年實施版WADC修訂時征集的咨詢意見也強調了首次違規遭4年禁賽，對大部分比賽項目的運動員而言，相當于終身禁賽[34]；對所有比賽項目的運動員而言，意味著缺席一屆重大國際賽事。那么，在此基礎上延長0~2年禁賽期，對前者已沒有任何意義，對后者造成的影響是減少其備戰下一屆重大國際賽事的訓練時間。由此可見，延長禁賽期有過度處罰之嫌，過分犧牲運動員的個人利益以獲取與過去同等的公共利益，超出必要性原則。

第三，加重處罰情節與加重構成的本質要求是否相符？2021年實施版WADC明確列舉的加重處罰情節有6項，分別是：使用或持有多種興奮劑；多次使用或持有某種興奮劑；多次構成其他興奮劑違規；正常人有可能在原本適用的禁賽期結束后，繼續享受興奮劑違規帶來的提高運動成績的效果；實施欺騙性或阻礙性的行為以逃避興奮劑違規的查處或裁決；在結果管理過程中有破壞行為。前3項強調“復數”與“重復”，排除了偶發性違規。后3項圍繞“阻止”一詞展開，即第4項為了阻止違規者在禁賽期滿后繼續獲益；第5、第6項追究違規者的欺騙、阻礙和破壞行為。據此，加重處罰情節的本質是一種作弊行為[33]，隱含了2015年實施版WADC中“故意”定義的違法性認識。

理論認為，“加重構成的特殊性在于其具有‘加重因素’，即導致加重構成的社會危害性且區別于基本犯構成的要素。”[35]上述加重處罰情節大多具有超出基本違規的因素，有更惡劣的主觀故意和客觀行為，正是如此，對其加重處罰可以體現“重罪重罰”的理念，但是這并不能成為該條款存在必要性的論據。因為情節嚴重的興奮劑違規與故意的基本違規，對體育的純潔性與公平性造成的危害相差無幾。

試舉一例：“使用某種興奮劑”與“使用多種興奮劑”的結果是一樣的，都是提高比賽成績，兩者并無質的區別；極端地說，當“使用某種興奮劑”比“使用多種興奮劑”更具優勢表現時，對后者延長禁賽期是否合適？雖然后一使用行為存在區別于基本違規的數量加重要素，但體育的純潔性與公平性所受的損害并沒有因此形成差別，故此種加重構成不具有加重處罰的正當理由。就該例子，比例原則指導下可能的做法是，在個案中裁決，適用該條款將對違規者的個人權利造成嚴重侵犯，不符合比例原則，不予適用。然而，此種“原則代替規則”的裁決方法，無論從一般法理來看，還是從CAS先例來看，都是極其例外的情況。

綜上所述，2021年實施版WADC第10.4條雖然有利于達到打擊嚴重興奮劑違規的目的，但是在規則制定層面經不起比例原則的拷問，與必要性要求不符。

2.2 畸變的寬嚴相濟

雖然WADA聲稱WADC的起草充分權衡了比例原則和人權原則，2021年實施版WADC第10.4條具有相稱性與靈活性，但是該條款帶有濃厚的重“刑”主義色彩?；仡橶ADC關于禁賽期的修訂史，如前文所述，WADC對興奮劑違規的處罰力度一加再加，嚴打態勢貫穿在WADC修訂的始終。

在此背景下，WADA有意修改了WADC其他條款，欲使興奮劑處罰機制達到寬嚴相濟的整體平衡?！皩挕痹冢簩μ颖堋⒕芙^、未能完成檢查，以及破壞興奮劑管制的興奮劑違規，在當事人為非直接故意的情況下，可以減輕處罰；對特定情況下的大眾運動員和受保護人員減輕處罰；對濫用物質從輕處罰；對“認罪認罰”的違規者減輕處罰[36]。盡管如此，2021年實施版WADC在“嚴”的方面也毫不遜色，除第10.4條加重處罰外，第10.3.4條和第10.3.6條規定，對共謀違規以及阻止或報復舉報人這2類違規者，初次禁賽最長可達終身禁賽。就此看來，2021年實施版WADC設計了一套不盡細致的處罰機制，但是筆者認為，上述的“寬”與“嚴”，對于運動員等當事人而言，有著本質區別。前者屬于一般立法習慣，也符合應然法，只是2021年實施版WADC才將其成文法化。相較而言，加重處罰以及擴大終身禁賽的適用范圍，不過是WADA實現打擊興奮劑目標的手段，而不是法的價值所在。

綜上，WADC所標榜的“寬嚴相濟”理念在成文規則中發生了畸變，呈現“嚴者愈嚴，寬者難寬”的局面。與之形成對比的是，刑罰作為最嚴厲的法律處罰，在世界范圍內呈現輕刑化的發展趨勢。兩者都是各自領域中最嚴厲的處罰，刑罰的發展趨勢對興奮劑違規處罰有一定的借鑒意義?；仡櫢鲊淌铝⒎ǖ臍v史以及刑罰理論，因為意識到重刑對人權的侵犯，重新認識刑罰的功能，理清刑罰與其他預防、矯正手段的關系，在立法和司法2個層面，輕刑化成為大勢所趨[37]。不可否認，在當前反興奮劑領域中，“輕刑化”趨勢尚不具備客觀環境的支持，暫且無法在規范層面降低禁賽期的基準處罰，但這不應成為一味延長禁賽期以懲戒違規行為的借口。

2.3 對基本違規的量“刑”考慮欠缺

2021年實施版WADC第10.2條和第10.3條，對第2條中的11項興奮劑違規的禁賽處罰作了詳細的規定。2021年實施版WADC第10.4條規定，在不涉及交易、施用、共謀、阻止或報復舉報人這4種興奮劑違規的個案中，延長0~2年禁賽期，也即在基準處罰上增加一個量“刑”幅度。對此，第10.4條的釋義解釋，第10.3.3條、第10.3.4條和第10.3.6條對這4種興奮劑違規的處罰，已經考慮到加重處罰情節的自由裁量問題，最嚴重的可到終身禁賽。對此種表述的另一種理解是，第10.2條、第10.3.1條、第10.3.2條和第10.3.5條對另外7種基本違規的處罰，沒有考慮到加重處罰情節的自由裁量問題。從立法技術來看，這種安排是不協調的。

特別是，“實施欺騙性或阻礙性的行為以逃避興奮劑違規的查處或裁決”和“在結果管理過程中有破壞行為”這2個加重處罰情節，都是圍繞第2.5條的“破壞”行為展開的，屬于一般法與特別法的關系。但是，第2.5條本身與第2條的其他違規行為之間的界限不清晰，實踐中第2.5條被視為補充性規定[38]。2021年實施版WADC放大了這個條款的先天不足，繼續將其“立法”剝離，由此形成“一般法—特別法—最特別法”的多級關系。

2.4 變相擴大WADA、WADC簽約方和CAS的權力

目前，國際反興奮劑運動整體治理框架由WADA、WADC簽約方、CAS組成。WADA兼具“立法權”和“執法權”，并監督執行；WADC簽約方行使“執法權”，主要負責興奮劑檢測和結果管理；CAS行使“司法權”，居間裁判，三者形成分權制衡的體系[39]。

然而，此種制衡體系只是雛形，尚不足以阻擋WADA在規則制定和適用方面的權力擴張趨勢[39]，2021年實施版WADC第10.4條更是強化了WADA的此2種權力。繼俄羅斯集體興奮劑事件之后，世界體壇發生的重大改變是，WADA公信力的流失，以美國為首的西方國家質疑WADA反興奮劑的能力，國際奧委會與WADA互相指責，展開權力之爭[40]。在2021年實施版WADC中恢復興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款，是WADA大力反興奮劑的信號，也是WADA穩固與重申其主導權的表現。

在“執法”方面，第10.4條間接擴大了WADA和WADC簽約方的處罰權。根據2021年實施版WADC導言和第23.2.2條，第10.4條及加重處罰情節的定義均屬于不得作實質性修改、必須納入WADC簽約方的反興奮劑規則的規定。第10.4條通過授予WADC簽約方對興奮劑違規者延長禁賽期的權力，以擴大后者的處罰權；非窮盡性列舉的定義，表明WADC簽約方可以通過解釋方法，補充加重處罰情節。再者，權力的擴大還體現在權責的不對等上。第10.4條一方面要求反興奮劑組織承擔證明存在加重處罰情節的責任，另一方面卻規定運動員等當事人證明自己沒有故意違規，才可避免加重處罰，這種安排是不合理的，如果反興奮劑組織有證明存在加重處罰情節的責任，更應證明運動員等當事人存在主觀故意[31]。

在“司法”方面，CAS是國際體育界享有最高權威的終局性仲裁機構。在上訴案件中，若涉及2021年實施版WADC第10.4條的適用，特別是WADC定義中未明確列舉的加重處罰情節的判斷，CAS享有最終的決定權。因此，第10.4條將賦予CAS更大的自由裁量權，當CAS確定存在WADC其他加重處罰情節時，也即肯定了紀律處罰機構的認定。由此，三方的權力形成了強有力的閉環、互相鞏固，此時，三方容易出現越權行為，侵犯運動員的正當程序權利與獲得公平紀律處罰的權利[41]。

3 興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款的具體內容不盡完善

3.1 加重處罰情節的定義模糊

第一，WADC對加重處罰情節進行循環定義。附錄定義中的“運動員或其他當事人涉及的情況或行為表明，有理由對其實施超過基準處罰的禁賽期”，與正文條款中的“如果反興奮劑組織證明存在加重處罰情節，并認為有理由對其處以超過基準處罰的禁賽期”重復。當規范文本中的某一概念直接關涉運動員等當事人的權益時，應當盡可能明晰該概念，因為該概念是規則適用者裁斷案件是非曲折的原始淵源。

第二，附錄定義中的“為免生疑問，本定義所述的情況和行為的實例不具有排他性，其他類似的情況或行為也可能成為實施更長禁賽期的理由”，使用了法律文本中的模糊語詞，是典型的兜底條款。此舉有其必要性，但也不可避免地面臨“法無明文規定不處罰”的挑戰，以及“口袋罪”化的質疑[42]。特別是，加重處罰情節作為興奮劑違規處罰機制的內容是更嚴厲的懲罰設置，而“修改WADC規則以規定更加嚴格的懲罰制度的每一步嘗試都會增加對比例原則、公平和運動員基本權利的擔憂”[43]，更何況現在是一個更嚴厲的規則輔之以更寬泛的認定范圍。

在2009年實施版WADC修訂時，有權威體育法學者[33]表態，加重處罰情節的定義足夠明確，符合“法無明文規定不為罪，法無明文規定不為罰”。對此，反對者援引CAS先例，認為該條款缺乏可預見性，在該案中，CAS仲裁庭指出，反興奮劑斗爭的艱難性決定了它要采取嚴厲的規則，但對于影響運動員等當事人切身利益（如運動生涯）的條款，規則制定者和適用者必須在一開始就明確規定并嚴格約束自己的權力[44]。而興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款在適用時，卻只能根據一小撮內部人士（以CAS仲裁員為主）多年的實踐經驗理解，運動員等當事人不應當遵守此種模糊的規則[43]。換言之，在反興奮劑組織證明于某種情況下加重處罰是正當的之前，運動員等當事人不可能事先知道，該特定情況會被視為加重處罰情節。

3.2 明確列舉的加重處罰情節存在爭議

第一，相較于“多次使用某種禁用物質或禁用方法”，“使用多種禁用物質或禁用方法”是指一次使用多種興奮劑。前文（2.1部分）已指出該情節可能面臨的困境，結論是禁用物質或禁用方法的單復數沒有起到質的區分作用。

第二，“實施欺騙性或阻礙性的行為以逃避興奮劑違規的查處或裁決”這一加重處罰情節，與第2.5條（破壞或企圖破壞興奮劑管制過程中的任何環節）、第2.11條（阻止或報復向當局舉報的行為）這2個違規競合。前者表現為“興奮劑違規的查處或裁決”屬于興奮劑管制的環節【注9】。而“破壞”包含了“逃避興奮劑違規的查處或裁決的欺騙性或阻礙性的行為”，WADC附錄中列舉的部分“破壞”行為，如：“阻止樣本采集，影響樣本檢測或使樣本檢測無法進行；偽造提交給反興奮劑組織或治療用藥豁免委員會或聽證小組的文件；唆使證人提供虛假證詞；對反興奮劑組織或聽證機構實施其他欺詐行為以影響結果管理或實施后果”，即“逃避興奮劑違規的查處或裁決的欺騙性或阻礙性的行為”。就后者而言，運動員等當事人阻止或報復舉報人的行為性質，無疑是阻礙性的，行為目的是逃避興奮劑違規的查處或裁決。

在過去的案件中，CAS仲裁庭反復強調，幾乎所有興奮劑違規行為都有逃避查處的目的，因此需要通過進一步欺騙性因素來證明這一加重處罰情節[45]。可見，該情節認定困難，常誘發爭議，故不少仲裁庭跳過該情節，通過案件中其他更明顯的加重處罰情節，以達到延長禁賽期的效果。

第三，關于“正常人有可能在原本適用的禁賽期結束后，繼續享受興奮劑違規帶來的提高運動能力的效果”，筆者暫時沒有發現相關案例，該情節形同虛設。原因可能是：相較于其他加重處罰情節，該情節表述含糊——何為“正常人”？何為“有可能”？何為“繼續享受興奮劑違規帶來的提高運動能力的效果”……WADC沒有解釋，極易引發爭議。再者，這一加重處罰情節放大了其特殊預防的作用，要求反興奮劑組織與裁決機構評估運動員等當事人的人身危險性，按照該表述，只要存在這種獲益可能性，就可以認定該情節成立。這無疑是對運動員等當事人個人權益的過度減損，通過犧牲個人權益，換取絕對的秩序和公平價值。

第四，“運動員或其他當事人在結果管理過程中有破壞行為”是2021年實施版WADC新增的加重處罰情節，也與第2.5條存在競合。兩者主體相同；客觀方面都是“破壞”；結果管理屬于興奮劑管制的一個階段。該加重處罰情節使結果管理與興奮劑管制其他環節形成了不對等關系，將結果管理過程視為特別法的因素與第2.5條區分開來，呈現出特別法與一般法的關系。與“逃避興奮劑違規的查處或裁決的欺騙性或阻礙性的行為”不同的是，“在結果管理過程中有破壞行為”更容易被證明，只需證明破壞行為發生的時間，而無需證明進一步的欺詐因素，便可直接認定存在該情節，對運動員等當事人延長禁賽期。這將驅使反興奮劑組織或裁決機構在舉證方面向低標準逃逸。

3.3 涉嫌違規者避免適用該條款的難度激增

根據2009年實施版WADC第10.6條，涉嫌興奮劑違規情節嚴重者，欲避免適用該條款，有2種可能：一是令聽證委員會放心滿意地相信自己不是故意違規；二是在反興奮劑組織提出違規指控后，立即承認違規行為。2021年實施版WADC第10.4條只保留前一種可能，并對證明標準作了修改。

首先，在不予支持適用2009年實施版WADC第10.6條的16個案件中，運動員等當事人因立即承認興奮劑違規，避免加重處罰的案件就有3個【注10】。然而，2021年實施版WADC刪除了這一法定排除事由，將其轉化為第10.8條，運動員等當事人自認違規并接受反興奮劑組織的處罰決定，其禁賽期可以縮減1年，并據此達成案件解決協議，不得上訴。2021年實施版WADC第10.8條與2009年實施版WADC第10.6條的區別在于，前者是“認罪+認罰”，后者是“認罪”。然而，WADC對于運動員等當事人更誠懇的事后態度，沒有表現出更仁厚的態度，而是以更苛刻的條件限制減輕、從輕處罰。從“應當情節”向“可以情節”的轉變，從“不予加重處罰”向“減輕處罰”的轉變，是對運動員等當事人曾經合法權益的剝奪。

其次，WADC采取的證明標準有“放心滿意”和“優勢證明”。前者是WADC的獨創，介乎“優勢證明”與“排除合理懷疑”之間，為反興奮劑組織所用。后者為民事訴訟中證明標準的引入，為運動員等當事人推翻興奮劑違規指控所用，但是，各版WADC均對“優勢證明”標準的適用規定了例外，如2009年實施版WADC第10.6條規定，運動員等當事人在舉證時必須達到“放心滿意”標準。然而，2021年實施版WADC第10.4條刪除了該規定，換言之，運動員等當事人在證明其不是故意違規時，達到“優勢證明”標準即可。

然而主觀方面的證明標準降低，并不意味著涉嫌違規者更容易證明自己非故意。理由在于：不是故意違規屬于否定事實，相較于肯定事實，否定事實的證明不易從客觀方面推導。以證明禁用物質來源非故意為例，涉嫌違規者承擔著法定說服責任，反興奮劑組織承擔的只是提供證據責任，前者決定了案件結果，須反駁后者提出的種種可能，而雙方在證據收集能力和庭審經驗方面力量懸殊，這使得涉嫌違規者難以自證清白[46]。

4 衡量：興奮劑違規情節嚴重加重處罰條款的存廢

若說“一項權利，如果找不到其消滅的原因，那么它便是持續存在的”[47]，那么一項對權利進行限制的規則，如找不到其存在的原因，它便不應存在。但絕非僅此而已，存在的原因只是重要性的外化，重要性之外還有必要性，故判斷某一減損個體權益的規則是否應當存續，要從重要性和必要性2個角度進行衡量，只有同時滿足，該規則才有充分的理由存續。

就重要性而言，該條款有著法的規范作用——指引、評價、預測、強制和教育作用[48]。對于運動員等當事人而言，該條款采取禁止性的行為模式，通過列舉加重處罰情節，告訴他們何種行為具有否定性質，并將導致延長禁賽期的后果，使其產生內在自覺，以抵抗興奮劑違規。對于WADA等反興奮劑組織而言，該條款加重處罰力度、擴大處罰廣度，是反興奮劑斗爭的經驗總結，是WADC發展的“不二選擇”。

就必要性而言，首先，對于運動員等當事人初次故意興奮劑違規禁賽4年，即可使其喪失參與下一屆重大國際體育賽事的資格，甚至是達到終身禁賽的效果；由于參與奧運會需要靠平時比賽成績的累計排名獲得資格，而在4年禁賽期上延長0~2年，運動員等當事人將連續喪失參與2屆重大國際體育賽事的資格，抱著“高風險高收益”的賭徒心理，潛在的故意違規者極易“冒險一搏”（take a chance）。由此可見，既然4年禁賽期足以達到震懾功能，那么延長禁賽期的震懾功能就大大削弱，這與比例原則背道而馳。其次，對于反興奮劑國際規則而言，該條款將WADC引去“嚴者愈嚴”的方向，使WADC某些處罰條款遭到量“刑”妥當性的質疑。再次，對于國際反興奮劑組織體系而言，該條款的恢復是大部分體育組織之所望，變相擴大其權力。最后，就規則文本的實然考察而言，該條款的具體內容不盡完善，這將使運動員等當事人的合法權益處于不確定狀態。

綜上，興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款雖然占據重要一席，但是其紕繆之處也是明顯的，不滿足必要性的要求。因此，在應然層面，這一條款不應存續，而應廢除。

5 結束語

興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款是“利器”，也是“兇器”。利于以WADA為代表的反興奮劑組織等“高權”主體，一方面它們通過該條款的震懾作用維持反興奮劑斗爭的秩序，另一方面經過該條款的授權性規定強化自己的權力。這2方面都將一步步蠶食運動員等當事人的權益。盡管有學者試圖論證該條款的合法性與合理性，弱化該條款的侵略性，但都無法掩蓋該條款潛在的和顯在的侵害。

對該條款不管是正名化討論，還是污名化討論，在2021年實施版WADC施行期間，都顯得微不足道。其一，在實定法語境下，2021年實施版WADC兼具實踐適用的可能性與必然性；其二，個體在集體面前是克制的，在反興奮劑領域中，更是如此。有鑒于此，具有共同價值追求的個體應當凝聚其力量，為權利而斗爭。唯有如此，才可能真正凈化整個體育環境，抵達“體育善治”與“體育法治”的美好之境。就該條款而言，這種“斗爭”可能表現為：涉嫌加重違規者與反興奮劑組織或裁決機構爭辯到底；反興奮劑組織和裁決機構在對涉嫌加重違規者“入罪”與“量刑”的自我要求；利益相關者在下一版WADC修訂時對該條款各抒己見，甚至是WADA自我省思……

興奮劑違規“情節嚴重加重處罰”條款何去何從，我們拭目以待！

注釋：

【注1】2021年實施版WADC第10.4條：除第2.7條（從事或企圖交易）、第2.8條（施用或企圖施用）、第2.9條（共謀或企圖共謀）或第2.11條（阻止或報復向當局舉報的行為）規定的違規外，在涉及興奮劑違規的其他個案中，如果反興奮劑組織確定存在加重處罰情節，并認為有理由對其處以超過基準處罰的禁賽期，則根據違規的嚴重程度和加重處罰情節的性質，應將原本適用的禁賽期延長最多不超過2年，除非運動員或其他當事人能夠證明自己不是故意興奮劑違規的。

【注2】2009年實施版WADC第10.6條：除第2.7條（交易或企圖交易）和第2.8條（施用或企圖施用）的違規外，在涉及興奮劑違規的其他個案中，如果反興奮劑組織證實存在加重處罰情節，并認為有理由對其處以超過基準處罰的禁賽期，則將原本適用的禁賽期最長延至4年，除非運動員或其他當事人能夠證明自己不是故意興奮劑違規的，并令聽證委員會放心滿意地相信。運動員或其他當事人在反興奮劑組織對其提出指控后立即承認違規行為，則可避免適用本條款。

【注3】基準處罰：在不考慮影響禁賽期長短的因素時，故意初犯的禁賽期。

【注4】“大阪規則”源于2008年國際奧委會在大阪舉行的執委會會議上對《奧林匹克憲章》第64條關于奧運會參賽資格的修改，即因興奮劑違規被禁賽的運動員，不得參加下一屆奧運會。但是經美國奧委會的上訴，CAS仲裁庭認定該規則違反了WADC，無效。此前，1992年英國奧委會制定的更嚴厲的“大阪規則”，也于2011年被CAS仲裁庭宣告無效。此后，2015年第1.0版WADC草案引入了“大阪規則”，但由于違反“一事不二罰”原則，該規定被轉換為提升禁賽期的基準處罰。

【注5】5種興奮劑違規：在運動員的樣本中發現禁用物質或其代謝物或標記物；使用或企圖使用某種興奮劑；逃避、拒絕或未完成樣本采集；破壞或企圖破壞興奮劑管制過程中的任何環節；持有某種興奮劑。

【注6】案件統計來源：以“aggravating circumstances”為關鍵詞，在CAS官網以及荷蘭國家反興奮劑機構主辦的反興奮劑信息中心（Anti-Doping Knowledge Center）中進行全文檢索，篩選后得出。

【注7】CAS裁 決 的 案 件：2011/A/2675、2012/A/2773、2013/A/3080、2013/A/3373、2014/A/3469、2014/A/3662、2014/A/3668、2014/A/3866、2014/A/3561&3614、2015/A/3915、2015/A/3979、2016/O/4464、2016/O/4469、2016/O/4481、2016/O/4682、2016/O/4683、2016/O/4883、2017/O/4980、2017/O/5039、2017/A/5045、2017/O/5332、2017/O/5398、2018/A/5520、2018/O/5668、2018/O/5666、2018/O/5667、2018/O/5671、2018/O/5675、2018/O/5712、2018/O/5713、2019/O/6153。UK National Doping Panel裁決的 案 件：UKAD v Mark Edwards、UKAD v Christopher Edwards、UKAD v Wilson、UKAD v Burns、UKAD v Windsor、UKAD v Kendall、UKAD v Olubamiwo。其他裁決機構的案件：SDRCC DT 10-0128；Irish Sport Anti-Doping Disciplinary Panel Decision of Cycling Ireland v.IS-3456；New Zealand Rugby Union Judicial Committee No.8/18；UCI Anti-Doping Tribunal Judgment case ADT 03.2018；New Zealand Sports Tribunal Decision of DFSNZ v.Newman；IRB Board Judicial Committee Decision of IRB v.Lytvynenko et al、IRB v.Kulakiviskiy。

【注8】CAS裁 決 的 案 件：2010/A/2235、2011/A/2601、2011/A/2612、2012/A/2791、2012/A/2960、2014/A/3488、2016/O/4463、2017/A/5021。UK National Doping Panel裁決的案件：UKAD v Danso、UKAD v Staite。AAA裁決的案件：USADA v.Barnwell、USADA v.Meeker。IBU Doping Hearing Panel Decision of IBU v.Yaroshenko。IRB Board Judicial Committee Decision of IRB v.Gould。FIBA Disciplinary Panel分別對?aglar Gürle、Grigoris Pantouris作出的處罰決定。“n”表示多個涉及第2.7/2.8條的違規情節嚴重案件，如CAS 2014/A/3488。

【注9】興奮劑管制：從興奮劑檢查計劃的制定直到最終處理上訴和執行后果的全部步驟和過程，包括但不限于中間階段的全部步驟和過程，例如檢查、調查、行蹤信息、治療用藥豁免、樣本采集和處理、實驗室檢測、結果管理以及與違反第10.14條（禁賽期或臨時停賽期的身份）有關的調查和程序。

【注10】3個 案 件：CAS 2012/A/2791、Decision by the FIBA Disciplinary Panel in the matter?aglar Gürle、Decision by the FIBA Disciplinary Panel in the matter Grigoris Pantouris。