淺析PPP 項(xiàng)目中資本金在政策遇冷時的再談判問題

（北京大成（石家莊）律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000）

一、時代背景

我國財政部于2017 年11 月10 日發(fā)布《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》（以下簡稱“92 號文”），通過項(xiàng)目庫全面整頓PPP 項(xiàng)目；國資委于2017 年11 月17 日發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP 業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》（以下簡稱“192 號文”），嚴(yán)格規(guī)范中央企業(yè)參與PPP 項(xiàng)目。此外，一行三會等于2017 年11 月17 日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，對PPP 融資提出更高要求；中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長在2017 年12 月2 日第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上發(fā)表《防范利益沖突 完善內(nèi)部治理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》的主題演講，表示將加強(qiáng)私募基金登記備案管理，直接形成對基金參與PPP 項(xiàng)目融資的限制。

二、啟動“再談判”程序

針對如上政策方面的重大變化，PPP 項(xiàng)目相關(guān)方遇到了融資領(lǐng)域的重大障礙，尤其是對于已經(jīng)經(jīng)過各種審批程序及招標(biāo)程序，已經(jīng)確定好《實(shí)施方案》及《PPP項(xiàng)目合同》的項(xiàng)目，且方案中確定資本金融資渠道為債務(wù)性融資的情況，將面臨界定責(zé)任、承擔(dān)風(fēng)險及調(diào)整合作模式的重大選擇。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國合同法司法解釋二第26 條規(guī)定，融資政策的重大變化，不存在政府方與社會資本方的任一方違約的情況，應(yīng)界定為合同法中的“情勢變更”。在合同雙方?jīng)]有對此有明確約定的情況下，就項(xiàng)目資本金的籌措問題，雙方可以啟動“再談判”程序。

三、項(xiàng)目資本金的融資方式

根據(jù)國務(wù)院1996 年35 號文《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目試行資本金制度的通知》中關(guān)于項(xiàng)目資本金的規(guī)定，結(jié)合2017 年財政部92 號文《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》中對PPP 項(xiàng)目資本金必須是企業(yè)自有資金的規(guī)定，筆者認(rèn)為，PPP 項(xiàng)目中資本金的籌措方式以不增加項(xiàng)目公司負(fù)債、與項(xiàng)目收益掛鉤為原則，目前項(xiàng)目資本金的的來源可歸納為如下幾種渠道：

（一）各級人民政府的財政預(yù)算內(nèi)資金；

（二）經(jīng)營性基本建設(shè)基金回收的本息、土地批租收入、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入、地方人民政府按國家有關(guān)規(guī)定收取的各種規(guī)費(fèi)及其它預(yù)算外資金；

（三）國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)及企業(yè)法人的所有者權(quán)益（包括資本金、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤、股票上市收益資金等）、企業(yè)折舊資金；

（四）投資者按照國家規(guī)定從資金市場上籌措的資金；

（五）社會個人合法所有的資金；

（六）國家規(guī)定的其它可以用作投資項(xiàng)目資本金的資金。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

在政府方出資代表與社會資本方就項(xiàng)目資本金問題無法達(dá)成一致意見的情況下，為防止項(xiàng)目因此擱置，除積極籌措資金之外，筆者認(rèn)為可嘗試股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，即無法足額支付項(xiàng)目資本金的一方可將股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓與另一方或者第三方。當(dāng)然，涉及到國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)嚴(yán)格按照我國2016 年《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定程序進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，原則上要通過產(chǎn)權(quán)交易所，具備相應(yīng)條件的可采取直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，還要經(jīng)過國資委的批準(zhǔn)。同時，由于是PPP項(xiàng)目中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓將引發(fā)利潤分配比例、政府補(bǔ)貼、經(jīng)營年限、財務(wù)數(shù)據(jù)等多方面的連鎖變更，因此如上調(diào)整方案亦應(yīng)取得原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

綜上，為筆者根據(jù)我國現(xiàn)行PPP 政策規(guī)定并結(jié)合自身實(shí)踐，針對項(xiàng)目資本金在政策遇冷時的再談判問題提出的個人觀點(diǎn)，僅為交流學(xué)習(xí)之用，尚不成熟，仍需完善，希望得到讀者的批評指正！