加強證券執法體制機制建設的思考

方剛

近年來，黨中央、國務院高度重視打擊資本市場違法犯罪工作，其中完善證券執法司法體制機制是一條重要舉措。2020年11月2日，中央全面深化改革委員會會議審議通過《關于依法從嚴打擊證券違法活動的若干意見》，指出要加快健全證券執法司法體制機制。此前，國務院金融穩定發展委員會第三十六次會議研究全面落實對資本市場違法犯罪行為“零容忍”工作要求時強調，要完善符合資本市場發展需要、有中國特色的證券執法體制機制。結合近年來工作實踐與思考，筆者提出以下認識和建議，以期引發進一步分析與研究，促進證券執法體制機制的健全與完善。

一、證券執法體制機制的內涵

證券執法體制可理解為與打擊證券違法犯罪相關的組織體系設置、管理權限劃分、法律制度規則等，是一個側重于系統的概念，最核心的是規范證券領域立法、司法、執法、守法等各主體之間的責權關系的劃分。相應的機制是指與打擊證券違法犯罪相關的具體運作制度，更側重于運行或執行等。

證券執法體制機制是為了實現證券監管的目標而存在的。歷史地看，政府對于資本市場的監管介入在很大程度上是基于危機引致的，在對危機應對和反思中形成了對監管必要性的認識以及對監管執法目標的若干共識，并據此不斷改革完善證券執法體制機制設計。國際證監會組織制定的《證券監管目標和原則》確立了證券監管三項目標：保護投資者利益，保證市場公平、高效和透明，減少系統性風險。美國證監會現任主席Jay Clayton在2017年履新時確定了保護投資者、震懾違規行為和懲處違規者的證券執法三目標。盡管各國經濟、政治、文化以及市場等方面現實情況及歷史脈絡各不相同，對證券監管、執法目標的側重可能不同，甚至還存在三目標以外的其他監管執法追求，但筆者認為這一監管目標可以為改革完善我國證券執法體制機制提供參考和借鑒。

黨的十九屆五中全會提出要“堅持系統觀念”，并把它作為“十四五”時期我國經濟社會發展必須遵循的五項原則之一。習近平總書記在全會就《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二○三五年遠景目標的建議》起草的有關情況向全會作說明時就此進行了專門論述，強調系統觀念是具有基礎性的思想和工作方法。體制是一個系統的概念，機制是一個執行的概念，加快健全證券執法體制機制，應當堅持系統思維、問題導向、目標導向，從宏觀上努力達至行政、刑事、民事權責配置的“最優組合”，在微觀上探尋法律實施公力執行、私力執行的“最優方式”，全局謀劃，補足短板，強化運行，整體推進，以提高執法有效性，實現監管執法目標。

二、健全公力實施與私力實施融合并舉的執法體制

由于政治體制、文化背景、法律制度和市場演進等諸多差異，各國證券執法并沒有統一的模式。事實上，也并不存在統一的有效執法模式。比較歐美對資本市場的規制路徑，可以分為公力實施與私力實施兩種執法模式。前者以歐陸國家為代表，采取的是以監管機構為中心的公力實施模式。后者以美國為代表，采取的是分散式的私人主體尋求民事救濟的私力實施模式。公力實施依賴于集中、專業且高效的監管機構，私力實施則是多元主體的分散執法，通過對違法行為的追責尤其是民事賠償責任的承擔，來實現監管目標。

行政執法是行政機關的基本職能，我國絕大多數法律、地方性法規和幾乎所有的行政法規，都是由行政機關執行的。證券監管部門擔負證券執法職責責無旁貸。《證券法》第一百六十八條明確規定，“國務院證券監管管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場公開、公平、公正，防范系統性風險，維護投資者合法權益，促進證券市場健康發展”。中國證監會在事實上行使排他的剩余立法權和剩余執法權，對全國證券市場實行集中統一監督管理，作出行政處罰。2013年8月中國證監會印發《關于進一步加強稽查執法工作的意見》，指出稽查執法是證監會的基本職責和核心工作。但是，行政執法并不是法律公力實施的全部，公力實施必然包括刑事司法等國家強制力。實際上，由于諸多方面的原因，證券執法存在行政執法“一家獨大”、執法方式相對單一等問題，在震懾違規行為方面弱于刑事司法，在保護投資者方面民事追償仍是短板。由于資本市場規模迅速增加、結構更加多層、產品日益多樣，證券執法始終面臨著日益增長的執法需求與有限的執法資源之間的緊張關系。同時，行政執法往往以行政處罰為走向，缺乏行政和解等多元化執法方式，既拉長了行政執法周期，占用了有限執法資源，又不利于獲得當事人配合執法，特別是在《證券法》顯著提高違法罰款金額的情況下，更有可能增加執法對抗。

公力實施與私力實施目標相同、方式不同，兩者既不相互排斥，也無法相互取代，而是日益走向融合，這也為優化我國證券執法體制提供了有益借鑒。公力實施與私力實施，證券行政執法、司法機關刑事追訴以及證券民事賠償訴訟，其目標都是旨在懲處違規者、震懾潛在違規行為，保護投資者。政府監管和民事訴訟分屬由公權和私權發動的法律實施方式，二者在相當程度上互補。政府監管有權威，但這種權威在懲治違法行為之佘也可能會影響市場運作；而民事訴訟與市場的相容性較高，但打擊違法行為時的針對性和效率則有所不如。證券行政執法更注重效率，監管機構通過主動開展執法行動、作出行政處罰，及時有效打擊違法；刑事司法更注重公平，更多是作為制裁最后手段和行政執法后盾，通過剝奪自由等強化威懾；民事追償則能借助投資者和市場機構的經濟激勵，為追責追償注入動力。同時，梳理各國證券執法模式演進，無論是公力實施還是私力實施，都呈現融合并舉的趨向，既體現在證券監管機構獲得“準司法權”、可直接提請刑事檢控，又體現在投資者維權甚至做空市場機構采取法律行動等方面。我國首先還是要堅持證監會行政執法的公力實施為主，以自身資源進行執法為基礎，更多運用刑事司法等公力實施，發揮刑事司法強制力量的作用，還要更多發揮市場多元主體的私力實施作用，優化證券民事訴訟機制，有效填補投資者損失，從而取得更全面的執法效果。

三、優化行政執法和刑事司法銜接機制

行政執法與刑事司法銜接是當前我國深化行政執法體制改革的重要環節。黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要健全行政執法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標準和程序，建立行政執法機關、公安機關、檢察機關和審判機關信息共享、案情通報、案件移送制度，堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現象，實現行政處罰和刑事處罰無縫對接。由此可見，行政執法與刑事司法銜接存在的問題大體可分為有案不移和有案難移兩種情形。對于證券領域的行政執法與刑事司法的銜接，由于證券違法的高智商、高技術、無接觸等特征，以及證券“行刑銜接”缺乏專門化的機制安排，更多表現為有案難移。2019年，證監會新增立案案件344件，較2018年的268件增加76件，辦結立案案件316件，作出行政處罰135件，與2018年持平，向公安機關移送57件。可以看出，這些年證券行政執法在不斷強化，辦案數量翻了3倍，但移送公安的案件增長并未與之同步，考慮到證券市場刑事追訴標準的較低門檻，更加凸顯刑事打擊力度亟待加強。

發達經濟體中，不少證券監管機構擁有行政執法和刑事執法雙重權力，即“準司法權”，從而有效打擊證券違法犯罪行為。行政處罰的優勢更多體現為及時，刑事處罰的優勢更多體現為嚴厲。證券市場具有注重效率的價值取向，需要及時制止各種違法行為，同時，對嚴重違法犯罪行為，需要嚴厲的刑罰手段作為后盾。

我國諸如知識產權、食藥監等特殊領域，公安機關更多關注前端介入執法，為優化證券執法“行刑銜接”提供了借鑒。在知識產權領域，2020年1月15日中美經貿協議第1.26條行政執法向刑事執法的移交規定：“如依據客觀標準，存在基于清晰事實的對于知識產權刑事違法行為的‘合理嫌疑’，中國應要求行政部門將案件移交刑事執法”。2020年8月14日發布的《國務院關于修改<行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定>的決定》對上述協議在行政法規上予以確認。但是，包括證券違法等其他領域，行政執法機關在移送前需要承擔更多的取證和判斷責任。在食品藥品監管領域，2019年6月27日，公安部食品藥品犯罪偵查局對外宣告組建，不少地方也先后掛牌食藥監偵查總隊。在證券執法領域，早在2003年12月，公安部證券犯罪偵查局即已成立并派駐證監會辦公，總體上承擔組織協調職能，但缺乏直接辦案力量，案件交地方公安機關偵辦，沒有類似知識產權領域線索發現合理懷疑即移送的專門安排。

打擊證券違法犯罪，保護投資者合法權益，維護資本市場和經濟社會秩序，是證券行政執法部門和司法機關的共同職責。一方面，可以借鑒知識產權領域的特殊移送機制安排，對證券領域的違法案件，證監會根據調查收集的證據和查明的案件事實，認為存在犯罪的合理嫌疑，需要公安機關采取措施進一步獲取證據以判斷是否達到刑事案件立案追訴標準的，即向公安機關移送，從而緩解行政調查手段有限、威懾不足、取證困難的執法困境。另一方面，推行行政調查與公安立案審查同步。證券市場的一個內在價值就是效率，執法追求的價值目標也自然應當包含效率。2020年7月20日《公安部關于修改<公安機關辦理刑事案件程序規定>的決定》第一百七十四條規定，“對接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行調查核實”。可以考慮建立、充實專門查辦證券犯罪的公安力量，增強起訴審判專業力量配置，對涉嫌犯罪案件，證監會行政立案的同時，以案件線索形式通報公安機關，證監會開展行政調查的同時，公安機關同步開展刑事立案前的初查。同時，由于證券領域違法犯罪專業性特點比較突出，既需要偵查調查階段的緊密配合，還需要司法審判機關的跟進協作，可以考慮通過指定管轄或者類似組建上海金融法院等方式，建立證券領域專業化的起訴審判隊伍或機構，補足公力實施的短板。

四、強化投資者保護實施機制

證券執法應具有懲罰性、威懾性和補償性三重制度價值。證券執法主要通過查處證券違法違規行為，運用監管者掌握的公權力恢復被扭曲的市場秩序，并借助執法成效威懾潛在違法者，為投資者提供安全的交易環境，以及通過執法追回違法所得資金或者處以罰款，補償給受損投資者而發揮作用。《證券法》規定了民事優先原則，第二百二十條規定，違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財產不足以支付的，優先用于承擔民事賠償責任。《證券法》還規定了先行賠付、責令回購等侵權救濟方式，特別是新引入“默認加入”“明示退出”的證券集體訴訟制度。但是，總體上看，規定仍顯原則，實施機制相對欠缺，作為《證券法》亮點的特殊代表人訴訟還未破冰。在證券違法行為的民事、行政、刑事三種法律責任中，行政和刑事法律責任具有懲罰功能，而民事法律責任則具有救濟功能。傳統的公力實施機制下，證券執法主要圍繞國家與違法者的關系展開，體現了刑事司法機關和證券監管者的意志。因違法行為受損的投資者不僅無法從證券執法中獲得經濟補償，反而可能遭遇執法與其爭利的情形。2003年《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償訴訟的若干規定》指出，投資者提起證券侵權民事訴訟，必須以有權機關作出行政處罰或刑事判決為前提。據此，有權機關作出行政處罰、刑事判決時，如有罰款、罰金，往往在民事訴訟之前已經作出并且一般已經上繳國庫，即使投資者克服層層障礙最終勝訴，往往也無法獲得賠償，這就背離了民事優先的原則。

從境外市場情況看，公力實施機制越來越注重投資者補償。通過公共執法方式直接補償因違法行為受損的投資者損失是美國證監會執法的一大特色。公平基金是美國證監會實現投資者補償的主要方式。公平基金制度是美國證監會通過行政裁審程序或者民事訴訟程序將從證券市場違法者追繳的違法所得（Disgorgement）、民事罰款（Civil Penalties）歸入一個基金中，進而分配給受害人，或者獎勵給舉報人的制度。如美國證監會主席Jay Clayton在2017年履新后公布的首份執法年報中指出，聯邦證券法的有力執行對于打擊違法行為、補償投資者以及維護市場公平誠信至關重要。根據其執法手冊（Enforcement Manual），美國證監會在考慮調查對象的配合程度進而決定是否適用免于起訴協議（No Prosecuting Agreement）或者減輕相關方責任時，是否愿意對于受到傷害的投資者進行賠償或者減輕其損失是其考量的因素之一。2017-2019年，美國證監會分別向投資者返還10.73億、7.94億以及11.97億美元，比2015年的1.4億美元和1.58億美元大幅上升。我國《證券法》中納入了行政和解的相關內容，規定被調查當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償投資者損失、消除損害或不良影響的，證監會可以決定中止調查，這為我國證券監管執法實踐中靈活運用行政和解手段、補償受損投資者提供了更為堅實的上位法支撐。在我國現行的證券市場發展路徑下，特別是散戶投資者占市場絕對多數的情況下，行政監管者應該在投資者保護方面起到更積極主動和主要的作用。這其中，既包括具體個案中敢于、善于在執法時實施行政和解，以和解金及時補償投資者，也包括指導推動特殊代表人訴訟、先行賠付、責令回購等法律條款落地。更重要的是，有必要推動建立與法律責任相匹配的保障實施機制，使法律條款的落地能夠有程序性和實體性規范。