非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區分認定

徐之樂

（廣東財經大學，廣東廣州 510220）

非法吸收公眾存款罪和其他經濟犯罪不同，它的高發生率并不意味著刑法需要加大懲戒力度，降低其發生率應該從其他角度思考。那么非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪密不可分的關系要如何區別呢？本文擬從二者的關系出發，指出二者其實都包含于非法集資的集合中，處于同一位階，接著介紹關于非法占有認定的三種學說，對其進行分析同時借鑒日本的理論來反思現有不足，最后提出非法占有目的應該包括排除意思和利用意思，并且指出在其在區分非法吸收公眾存款和集資詐騙行為中的應用。

1 非法吸收公眾存款和集資詐騙行為的關系

非法集資是指單位或個人未經有關機關批準，向社會公眾募集資金的行為。非法集資是非法吸收公眾存款罪等集資犯罪的上位概念，其外延十分廣泛，它包括了僅違反行政法規的集資行為和構成犯罪的集資行為。非法吸收公眾存款和集資詐騙都屬于非法集資行為的一種，這點從現有司法解釋全都是以非法集資命名的文件也可以看出。關于非法集資活動，現有刑法規定了三個罪名：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪。非法集資是最大的集合，其中又劃分為兩個小集合；構成犯罪的非法集資活動和僅構成違法的非法集資活動（只需采取行政執法措施），在構成犯罪的非法集資活動又包括“使用型”非法集資和“占有型”非法集資。前者包括非法吸收公眾存款罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪，后者則指集資詐騙罪。也就是說，非法吸收公眾存款和集資詐騙都屬于非法集資活動中的第二階層，二者只是在行為方式有區別，但并不是完全對立的兩方。盡管有觀點認為非法吸收公眾存款和集資詐騙在客觀行為有巨大不同：前者是行為人不具有合法主體資格而吸收公眾存款，或者雖然具有主體資格卻采用非法的方式吸收公眾存款，后者則表現為騙取數額較大的公私財物。事實上，對這兩句話進行分析就可以發現，二者只是措辭上有輕微不同，表達含義基本一致，都是吸收公眾數額較大的資金（非法吸收公眾存款事實上也要求達到一定的數額才會被追究刑事責任），集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙就是在非法吸收公眾存款行為的基礎上做了一些“升級”，采用詐騙的手段進行吸收公眾存款或者物品。而認定詐騙手段最主要的方法就是認定是否具有非法占有的目的，因此，無論用什么樣的句式去描述非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的行為差別都是沒有意義的，最終都是要回到區分主觀上：是否具有非法占有的目的。如果僅從字面含義來理解 ,所謂“非法占有目的”無非指非法掌握控制財物的目的。

2 非法占有的現有學說

2.1 排除意思說

非法占有的目的是將自己作為財物所有人，因此對其進行支配，排除他人對其利用、處分的權利。這種支配不僅僅包括按照財物本身的經濟價值進行利用，也包括以毀壞、隱匿的意思進行利用的行為。如日本學者團藤重光認為：所以，非法占有目的的內容應是作為所有人 進行支配的意思。就毀壞財物罪與取得罪的區別而言，只要是所有人，就有破壞、隱匿的自由，所以，只要有毀壞、隱匿的意思，就可以說具有非法占有的意思。并且這種毀壞、隱匿的意思不僅包括占有他人財物才以該種意思進行的行為，也包括一開始就以這樣意思取得他人財物，但是事后卻沒有按照這種意思進行處分行為。如日本福田平教授指出：如果像判例那樣，要求非法占有目的具有遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思，那么，以毀棄、隱匿的意思奪取他人財物的人, 其后沒有實施毀棄、隱匿行為的，就不得不認為不可罰，但這樣的結論并不妥當。另一方面，將他人的財物像自己的所有物那樣 進行利用、處分，也包含沒有遵從財物的經濟用途的處分行為，如單純廢棄的行為，像判例那樣限定為遵從財物的經濟用途的利用、處分是沒有理由的。因此，如果行為人具有作為自己的所有物進行支配的意思時，具有遵從財物的經濟用途利用、處分他人的財物的意思的，當然具有非法占有目的，單純以放棄、破壞、隱匿的意思奪取的，也可謂具有非法占有目的”。

2.2 利用意思說

該學說認為非法占有目的是指遵從財物的經濟用途進行利用，這種利用不僅包括實行行為，僅有利用意思也成立。這種學說還指出，只是他人財物并不一定構成非法占有，要看這種使用是否對原權利人的所有權造成侵害以及侵害的程度。因為非法占有主要強調的不是簡單的轉移占有權，而是占有后對財物進行的利用和處分。該種學說十分強調實際的使用的行為，強調這種行為對他人所有權究竟侵害的什么樣的程度，如果只是而沒有使用行為其實不構成非法占有。并且這種使用還必須是按照財物本來的性質進行使用，取得財物后進行毀壞、隱匿的行為并不構成非法占有的目的。

2.3 排除意思+使用意思學說

這種學說其實是綜合前兩種學說，也可以說是折中說，對于構成非法占有內容要求較高，既要求行為人以自己所有物對財物進行占有，也要求行為人利用和處分財物時還需按照財物本來的性質。例如，大谷實教授認為，排除意思是主觀的違法要素，利用意思則是責任要素。既然財產罪的本質是侵犯所有權及其他本權，那么，作為其主觀要件，僅有侵害的意思還不夠，還必須具有像所有人那樣進行支配的意思。這種排除意思的判定首先要看行為人是否具有歸還的意思，單純只是一時使用他人財物，過后有歸還行為的當然不構成非法占有。但是如果一開始就以不歸還的意思使用他人財物，如吸收大量資金時許諾一定期限內附帶高利息歸還，但事實上行為人當時根本沒有歸還的力量，如公司已經破產等，那么盡管之后出于逃避法律追究的責任而歸還，也要認定其行為構成非法占有。而認定利用意思時，除了包括按照財物本來用途利用的行為，利用財物產生的效用而去滿足其他目的也可以認定為具有該意思。

2.4 單一標準的不足之處

2.4.1排除意思說難以區分動機和目的

這兩種學說分別介紹了非法占有的內容和適用范圍。之間的分歧主要是圍繞一個問題：詐騙罪和故意毀壞財物罪應該如何區分？

當行為人一開始就以毀壞財物的意思取得他人財物，最后也確實實施了該行為，應該如何認定？按照排除意思說，這種行為卻可能構成詐騙罪，因為行為人首先實施了欺詐行為，并且該行為引起了對方的錯誤認識以至于對方作出財產處分，行為人獲得財產的支配權，并且排除了原權利人的使用、處分。行為人是否出于毀壞財物的意思對于這個占有的過程來說并不重要，行為人獲得財物后的行為也不影響非法占有的認定。這里可以說把毀壞財物的意思當成了行為的動機而不是目的，目的是非法占有，動機可以是很多種：毀壞、廢棄、利用，都不影響行為的認定。如果按照第二種學說即利用意思說則不同，此時這種行為成立故意毀壞財物罪。行為人沒有按照財物的本來性質進行使用，而是抱有毀壞的目的占有財物并且也實施了相應的行為，根據主客觀一致的原則，顯然是構成毀壞財物罪，不具有非法占有的目的。該種學說把毀壞意思上升到目的，認為只有行為人以按照財物性質的方式去利用財物才構成非法占有的目的。

那么毀壞意思究竟是動機還是目的呢？犯罪目的最本質的屬性在于其與犯罪結果的直接關聯性，即犯罪目的是犯罪結果在行為主觀上的反映，而犯罪結果都是可以外化為客觀的社會危害，因此，犯罪目的的內容具有客觀性和危害性。與此不同犯罪動機的本質屬性在于其是一種純主觀的心理需求，它不能直接觀察測量，只能根據刺激或反應去推測。譬如，尋釁滋事罪中的流氓動機，是行為人“尋求精神刺激、發泄不良情緒、耍威風、取樂”等純主觀的內心傾向。因此物質層面的主觀心理和精神層面的主觀心理是劃分犯罪目的與犯罪動機的根本標志。根據這樣的標準，毀壞財物可以說是一種物質上的心理，與結果（財物遭到毀壞）直接相連。并不是將其作為純粹主觀的心理有些牽強，畢竟毀壞要求的是看到結果而不是一種單純的情緒發泄（如嫉妒、害怕）。因此，毀壞意思是目的而不是動機。以毀壞的意思占有他人財物并且實施了該行為應該構成毀壞財物罪。事實上，按照第一種學說還將無法區分詐騙罪和故意毀壞財物罪，因為行為人在毀壞財物的必然是將財物作為自己的所有物進行支配，排除了他人的利用，所有的利用行為都是要在轉移占有的基礎上才能實施，這樣看來似乎所有的財產犯罪無論是挪用型還是毀損型犯罪（因為都是建立在利用財產的基礎上）都可以認定其具有非法占有的目的。這樣的結論與法理上對財產犯罪的分類內容完全不符，刑法中也只規定在侵占型犯罪中需要非法占有的目的。

2.4.2利用意思說過于擴大可罰范圍

按照利用意思說，行為人取得財物后的所表現出來的利用意思就已經證明了其具有非法占有的目的。那么在此又出現一個問題：行為人只有一時使用的意思，此時應該如何理解？由于行為人已經表現出了利用的意思，甚至也實施了該行為，但是只是短時間的使用，并且這種使用行為并沒有給原權利人的權利造成嚴重侵害，財物還是可以繼續使用。利用意思說的觀點認為在這種情況下也構成了非法占有的目的。這種觀點相比排除意思說，將非法占有的范圍擴張的更大，將生活中很多不具有可罰性的行為都列入考慮，只要有利用行為就認為達到標準而不是看這種利用行為實際上造成什么樣的侵害。的確，保護財物不可隨意遭到侵犯的權利主要是保護處分權，但是不是任何一種處分都會對財物的價值造成破壞，并且由于時間過短的原因也不會對原權利人的權利造成破壞。另外，這種處分行為并不一定排除他人對財物也實施支配行為，有可能二者同時進行。

財物的價值也是需要考慮的內容，價值過于微薄的財產即使被他人占有也不具備可罰性，畢竟構成非法占有首先行為人要做出“非法行為”，這個行為并不是通常使用的社會學概念，而是指法律上的行為，并且行為需值得法律對其進行評價合法或非法。舉個例子，一塊橡皮也是財物，行為人拿走同桌的橡皮后擦掉紙上的字，這個過程僅持續了幾十秒，而且后來沒有返還，對行為人的目的認定為非法占有未免有些小題大做。行為人如果只是短暫的使用他人財物，并且具有返還的意思，按照利用意思說的觀點，因為行為人已經有了使用行為而認為構成非法占有的目的，但是又該如何考慮行為人具有的返還意思呢？如果確實有返還的實行行為，還可以認定為非法占有的目的隨著返還行為而消失，那么在做出行為之前僅具有返還意思的時候應該如何考慮行為人的目的呢？完全忽視返還意思就認定行為人已經具有非法占有目的對于行為人來說顯然不合理，返還意思的存在甚至否定掉占有意思。因此，處分行為是否達到了可罰的程度，必須要考慮時間、財物價值受侵害程度、他人是否也能支配該財物，是否具有返還意思。

3 非法占有目的包括排除意思和利用意思

3.1 折中標準能更好發揮兩種意思的功能

可以發現，無論是排除意思說還是利用意思說，單一的標準都或多或少地存在一些問題，當然，并不是每個觀點都能做到十全十美，解決所有困惑，但是仔細分析非法占有認定過程后就會發現，折中說的確相比前兩種單獨標準說，更能充分發揮兩種意思各自本來的功能。

首先，排除意思的存在能夠區分非法占有和短暫使用行為的區別。排除意思的含義在上文中已經介紹過，就是指當行為人具有排除權利者對財物的占有、自己作為所有者行動的意思時即構成非法占有的目的。那么短暫性的使用行為是否構成非法占有目的呢？例如，將他人放在特定場所的自行車私自騎走，辦完事之后返還原處。這種一時使用的案件，在日本等大陸法系國家又被稱之為“使用盜竊”，其性質應該如何認定，實際上成了非法占有目的問題的議論焦點，甚至可以說是有關非法占有目的的理論形成的出發點。我國理論體系中并沒有“使用盜竊”的說法，只有行為是否構成盜竊罪的討論。還有一個不同之處在于一些大陸法系國家并沒有在法律中要求非法占有目的是盜竊罪的構成要件，我國《刑法》沒有明文規定盜竊等取得罪必須以非法占有為目的但理論上的通說一直認為應該要以非法占有為目的。在承認非法占有的必要性后，排除意思的存在就能夠為這個問題提供答案。非法占有目的是排除權利者對財物的占有、自己作為所有者行動的意思。如果嚴格貫徹這種主張非法占有目的應該以有取得所有權的意思為必要，只有一時使用的意思時，原則上不構成盜竊罪。排除意思說認為，非法占有目的的核心在于取得所有權，只有在行使所有權時才會形成排除他人行使權力的狀態，無論行使時出于何種意思。那么既然具有歸還意思，當然不構成詐騙罪。即使在歸還行為尚未發生時，僅具有歸還意思，也不認為其具有非法占有的目的。這要做的原因就是一方面考慮到占有的含義就是“據為己有”，具有歸還意思當然就不能認為是“據為己有”，都準備還回去了怎么還會自己絕對擁有，另一方面歸還意思就否認了絕對支配的存在在使用過程中可能并不會阻止他人的使用，或者歸還回去后他人依舊可以使用，總而言之是不能形成排除狀態。如果行為人只是具有歸還意思但并沒有歸還行為，比如行為人騙走單車使用，一開始具有歸還意思但是在使用過程中主觀心態發生變化，或者盡管沒有發生變化，但經過較長時間仍沒有歸還行為，那么可以認定此時行為人具有非法占有的目的，原先的歸還意思已經不能作為行為人減輕責任的理由。

其次，利用意思的存在說明了詐騙罪法定刑高于毀壞財物罪的原因。利用意思相對排除意思而言，它的作用體現在說明行為責任的輕重上。行為人具有排除他人使用的意思這只能說明意思的“非法性”，但并不是所有“非法”的意思都值得處罰，以排除意思取得他人財物時，并且沒有給財物的價值造成任何侵害時，這種行為的可罰性其實較低。如果僅有排除意思這一個不標準，從主觀危害性來看，毀壞財物的意思顯然比僅僅是排除占有的意思要嚴重得多，客觀行為上也是如此。但是詐騙罪的法定刑卻高于毀壞財物罪。這就是考慮了利用意思的作用后的結果。利用意思不但包括按照財物本來性質利用，還包括按照任何按照其他用途利用或者只是簡單的廢棄的意思，“利用”這個范圍非常大。并且產生利用意思往往需要從財物的實質出發，可以認為這種貪利的愿望更加強烈，對他人財物造成的危險性更大，值得社會對其施加更嚴重的刑罰。由此可見，盜竊等取得罪的法定刑比毀壞財物罪重的根本原因是主觀方面的責任更重，這也是應該把非法占有目的作為盜竊等取得罪的主觀要件的重要理由所在。

最后，刑法修正案（十一）即將出臺，集資詐騙罪的法定刑發生了巨大變化，數額較大的法定刑從五年以下調整為三年以上七年以下，取消了數額特別巨大的量刑。集資詐騙罪在調整過后的第一檔法定刑正好與故意毀壞罪的最高檔相對應。在集資詐騙罪中，數額較大處三年以上七年以下有期徒刑，而故意毀壞財物罪中，數額巨大才處三年以上七年以下有期徒刑。在毀壞財物罪的犯罪數額明顯高于集資詐騙罪的情況下，并且毀壞對財物造成的損害要高于詐騙罪中的利用，毀壞財物罪的量刑幅度仍然低于集資詐騙罪，原因還是考慮到利用意思背后反映的是對他人財物利益的不正當追逐，公民進行謀利是理所應當的，但是因為自身能力較低，無法在社會競爭中取得優勢就去采用不法手段非法占有他人財物，來滿足自身的需要，法律認為這種心態的惡意比毀壞財物要嚴重得多。可以說，非法占有目的的背后隱藏的是對公平競爭秩序的維護，只有用合法手段取得財物后的支配和利用才值得法律保護。

3.2 折中標準能更好地體現目的的價值

二者結合起來的標準能夠體現非法占有目的的獨立性。非法占有目的盡管和主觀故意聯系緊密，但是否是包含在故意之中的內容呢？而我國刑法理論界也有兩種不同的認識，多數學者認為，盜竊等取得罪這“類犯罪故意的內容，主要表現為以非法占有為目的而侵犯公私財物的所有權”，這也就是說非法占有目的是取得罪的故意內容。但也有學者認為，非法占有目的是目的犯的目的是故意之外的主觀要件。筆者認為非法占有目的應該獨立于故意之外。一方面，從詐騙罪的性質來看，該罪為侵占型犯罪，和毀損型犯罪相同之處在于行為人都體現了排除意思，不同之處在于詐騙罪要求行為人具有利用財物的意思，如果沒有則可能構成如故意毀壞財物罪等。故意只是體現了行為人具有強烈追求或者放任侵害發生的意思，是一個比較籠統的概念，并不能區分此罪與彼罪的差別。之所以要求非法占有的目的，就是看到故意心態作為區分標準在操作上的難度后才認為非法占有目的具有不可替代的價值，是為了給區分罪名提供更具體的標準，故意包括的內容很多，將非法占有囊括在故意之中，會使得非法占有的重要性降低，使它變成一個可選擇的要件，因為在故意之中還有很多其他的要件，那么在區分罪名時究竟應該摘取哪一個要件呢？這樣不是給區分帶來更多的混亂嗎？另一方面，故意在和過失進行比較時，故意犯罪的責任要重于過失這是肯定的，但是當都是故意犯罪時，如何認定罪名的責任不同呢？上文中提到排除意思是財產犯罪中的共同點，利用意思才是占有型犯罪責任高于毀損型的原因，這是非法占有目的的獨有內容，如果將它放入故意中，事實上還是沒有體現責任差別的原因。

將非法占有目的獨立于故意之外后，非法占有目的的地位類似于犯罪動機，都是指引起行為人犯罪的某種內心起因，事實上并不是在所有犯罪中一定要區分犯罪動機和目的，盡管二者確實有差別，目的更強調的是為了什么而犯罪，用英語單詞來解釋相當于“what”，動機更類似于“why”，就算是在英語中“what”和“why”的指代物也可能完全一樣。比如“why are you late？”也 可 以 說 是“what is the reason for your late”？兩句話的意思完全一樣。在實踐中，行為人因為什么而犯罪和為了什么而犯罪事實上也很難分清楚。以詐騙罪為例，動機就是非法占有他人財產，不勞而獲，目的也是非法占有他人財產，因此才會實施詐騙行為，騙取對方的交付，在這里區分動機和目的其實意義不大。所以認為將非法占有目的獨立于故意之外后會造成目的和動機區分不開的理由不能成立，動機和目的本身的性質決定二者就是相伴相生，難以分辨的關系，另外在一些罪名中如詐騙罪區分二者也沒有多少實際意義。

2010年出臺的司法解釋第四條明確規定了八種情形可以認定為具有非法占有目的。在第一第二種情形中，就體現了兩種意思的聯合。將資金用于生產經營活動、肆意揮霍體現了利用意思的存在，不能返還則體現了排除意思。第四種情形則是隱含了兩種意思：將集資用于違法犯罪活動明顯體現了利用意思，而違法所得按照法律規定是要予以沒收的，這種情況下事實上還是不能返還，和前兩種情形大同小異。第五六七種情形看似只體現了排除意思，沒有看到利用意思的體現，但事實上這三種情形的出發點和之前的不同。抽逃和隱匿賬目其實暗含了利用意思的存在，抽逃資金和隱匿賬目的目的都是為了之后的利用行為做準備，也就是利用行為盡管發生時間較為靠后，但確實是肯定會發生的，沒有人抽逃資金只是為了放在家里欣賞，那么抽逃資金時就不能否定其具有利用意思。而拒不交代資金去向一方面體現了行為人不想歸還的意思，也就是排除意思，另一方面行為人不交代的原因也還是為了之后的利用。所以在此刻，認定行為人也具有利用意思也是可以成立的。第三種情形也是如此，攜帶資金逃匿的目的還是為了之后的利用，在逃匿之時行為人也具有對財物的利用意思。

司法解釋目前只列舉了以上七種情形，為今后可能出現的更多情況留下了空間。雖然只是說明以下八種情形可以認定為具有非法占有目的，并沒有直接說明非法占有的含義，但是這八種情形無疑是給之后將會出現的情形提供了一個參考標準，只有和這八種情形類型相當的才可以被認定為具有非法占有目的。也就是既需要排除意思也需要利用意思的行為才能成立。

4 結語

非法占有的存在，在很大程度上是為了把不可罰的一時使用行為與盜竊等取得罪、以及毀壞財物罪與取得罪區分開來。從這個角度來看，折中說的綜合性、全面度都要遠遠高于單一標準說。綜上所述，排除意思和利用意思彼此單獨存在時都有不可彌補的缺陷，同時也有不可忽視的獨特的作用。那么出于全面、公正評價主觀的目的的考慮，只能將二者結合起來，既要求排除意思存在，也要求利用意思。