淺析大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制

焦萌

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)技術(shù)的興起和發(fā)展在為人們的生活提供便利的同時(shí)，也成為部分經(jīng)營者剝削消費(fèi)者利益，侵害消費(fèi)者權(quán)益的工具。其中大數(shù)據(jù)殺熟就是經(jīng)營者濫用科技和網(wǎng)絡(luò)侵害消費(fèi)者權(quán)利、破壞市場競爭秩序的典型行為，而這種行為應(yīng)該得到法律的規(guī)制與管理。本文從維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的視角出發(fā)，探討如何更好地對經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟的行為進(jìn)行法律監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】大數(shù)據(jù)殺熟;消費(fèi)者權(quán)益;互聯(lián)網(wǎng);市場競爭秩序

一、大數(shù)據(jù)殺熟的分析概述

（一）大數(shù)據(jù)殺熟的性質(zhì)

殺熟行為本質(zhì)上屬于差別定價(jià)行為。所謂差別定價(jià)是指企業(yè)按照兩種或者兩種以上并不反映成本費(fèi)用的比例差異的價(jià)格出售商品或服務(wù) 1。英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家庇古最早在其《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中》提出差別定價(jià)（又稱為價(jià)格歧視）這一概念并且根據(jù)價(jià)格差別的程度不同而把差別定價(jià)分為三級(jí) 2。一級(jí)差別定價(jià)也被稱為完全差別定價(jià)，企業(yè)根據(jù)消費(fèi)者對每單位的商品所愿意支付的最高價(jià)格定價(jià)。實(shí)際生活中采取一級(jí)差別定價(jià)的企業(yè)很少，理論上只存在于兩種情況下：一種是企業(yè)只對極少的消費(fèi)者提供產(chǎn)品或服務(wù)，另一種為企業(yè)可以精準(zhǔn)的確定每個(gè)消費(fèi)者所愿意接受的最高價(jià)格。第二情形看似的無法實(shí)現(xiàn)，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，企業(yè)的信息搜集與處理能力顯著提升，企業(yè)不僅能掌握體現(xiàn)消費(fèi)者個(gè)人特征的基本信息，也能通過多種方式獲取消費(fèi)者的訪問痕跡、點(diǎn)評(píng)記錄等日常行為信息。企業(yè)獲取

信息后可以通過算法工具繪制每一位用戶的精準(zhǔn)畫像，建立消費(fèi)者的檔案，分析其購買能力、偏好以及價(jià)格敏感度，引導(dǎo)消費(fèi)者購買商品，并精準(zhǔn)的對每一位消費(fèi)者收取不同的價(jià)格，對購買意愿比較強(qiáng)烈的顧客以及熟客等直接或者變相收取較高的價(jià)格。個(gè)體消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上的大多數(shù)消費(fèi)行為是獨(dú)自快速的完成，很少會(huì)進(jìn)行與不同消費(fèi)者、不同終端的購買價(jià)格的比價(jià)行為。因而這種殺熟行為很少被消費(fèi)者注意，并可以避免消費(fèi)者以發(fā)現(xiàn)的低價(jià)購買商品后轉(zhuǎn)售獲取利潤。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟的形式與方式

大數(shù)據(jù)殺熟在日常生活中已經(jīng)屢見不鮮，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的購物、出行、酒店、電影等多個(gè)消費(fèi)領(lǐng)域都有所體現(xiàn)。其實(shí)施價(jià)格差異的方法主要包括兩種：直接的定價(jià)差異和間接的定價(jià)差異 3。直接定價(jià)差異是指直接對新老用戶收取不同的費(fèi)用。間接差別定價(jià)是指給予新老客戶不同的優(yōu)惠、折扣、返現(xiàn)等。

大數(shù)據(jù)殺熟的具體方式主要為：一、通過大數(shù)據(jù)和算法分析消費(fèi)者的偏好、消費(fèi)能力來進(jìn)行用戶畫像，以此來針對不同客戶的購買意愿和承受能力進(jìn)行區(qū)別定價(jià)。二、根據(jù)用于光顧或者經(jīng)常所處的位置進(jìn)行區(qū)別定價(jià)，分析所處地區(qū)的經(jīng)營者數(shù)量，對處于經(jīng)營者較少的顧客進(jìn)行差別定價(jià)。三、根據(jù)用戶消費(fèi)使用的設(shè)備不同進(jìn)行差別定價(jià)，通過分析用戶設(shè)備價(jià)格的高低判斷用戶的消費(fèi)能力，如對使用蘋果手機(jī)的用戶標(biāo)示比使用安卓手機(jī)的用戶更高的價(jià)格。

二、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法視角下大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析

（一）大數(shù)據(jù)殺熟侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)

消費(fèi)者知情權(quán)，是指消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利 4。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第20條規(guī)定，經(jīng)營者具有全面告知義務(wù)， 經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明碼標(biāo)價(jià)。經(jīng)營者實(shí)施的大數(shù)據(jù)殺熟行為，表面上看似乎符合明碼標(biāo)價(jià)的條件，但因?yàn)榫€上購物信息相對封閉的特性，消費(fèi)者無從與他人或者之前比對商品或服務(wù)的價(jià)格，因此經(jīng)營者不受明碼標(biāo)價(jià)的限制可以利用其信息優(yōu)勢隨意的更改價(jià)格。其對獨(dú)立單個(gè)的消費(fèi)者明碼表明不同的價(jià)格是不具意義的，也不符合社會(huì)大眾對于明碼標(biāo)價(jià)的常識(shí)。而價(jià)格是交易活動(dòng)中的必備信息，消費(fèi)者需要掌握關(guān)于價(jià)格的真實(shí)信息，因此這種大數(shù)據(jù)殺熟的差別定價(jià)的行為損害了消費(fèi)者的知情權(quán)。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟損害消費(fèi)者的公平交易權(quán)

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第十條規(guī)定：消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。公平交易權(quán)具有保障消費(fèi)者的真實(shí)意思表達(dá)的作用，市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性也需要公平交易的支撐維護(hù) 5。因而公平交易權(quán)下，消費(fèi)者有權(quán)獲取價(jià)格公平合理的商品。但經(jīng)營者的大數(shù)據(jù)殺熟行為在沒有正當(dāng)理由的情況下對消費(fèi)者進(jìn)行不合理公正的差別定價(jià)，損害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。

（三）大數(shù)據(jù)殺熟損害消費(fèi)者的自主選擇權(quán)

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第九條規(guī)定消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。互聯(lián)網(wǎng)上的經(jīng)營者利用自己掌握的海量詳細(xì)的用戶信息，通過大數(shù)據(jù)和算法分析用戶的不同需求和緊迫程度進(jìn)行商品推送和差別定價(jià)，并且因?yàn)檫@種定價(jià)方式的相對隱蔽性，影響消費(fèi)者自主決定是否購買或者接受某一服務(wù)。此外某些經(jīng)營者會(huì)在用戶的正常需求之外根據(jù)其分析的用戶的消費(fèi)習(xí)慣推送某些額外的附帶項(xiàng)目，影響消費(fèi)者內(nèi)心的個(gè)人意愿，也同樣違背了消費(fèi)者所享有的自主選擇權(quán)。

三、大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律規(guī)制的建議

（一）強(qiáng)化對消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)的保護(hù)

大數(shù)據(jù)殺熟嚴(yán)重影響了消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有效保證消費(fèi)者的權(quán)益是必須回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問題。

1、加強(qiáng)行政監(jiān)督，整頓網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境

網(wǎng)絡(luò)市場運(yùn)行環(huán)節(jié)多、科技含量高、參與的用戶繁多復(fù)雜，僅靠消費(fèi)者個(gè)人的警惕難以有效實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的權(quán)利，因此政府有必要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境的監(jiān)管。增強(qiáng)對源頭的監(jiān)管，制定完善合理的市場準(zhǔn)入機(jī)制，目前的網(wǎng)絡(luò)市場的進(jìn)駐成本過低，應(yīng)對進(jìn)駐網(wǎng)絡(luò)市場的經(jīng)營者進(jìn)行經(jīng)營資格、技術(shù)資質(zhì)、軟硬件等因素的審查。同時(shí)對目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的違法行為加大查處力度，如對虛假廣告和信息的發(fā)布者、經(jīng)營者、管理者進(jìn)行通報(bào)和處罰。

2、完善細(xì)化保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的相關(guān)法律

我國并不缺少保護(hù)消費(fèi)者的法律，但這些法律存在交叉重復(fù)、職權(quán)不明、相互沖突等問題，消費(fèi)者一時(shí)之間很難選擇相應(yīng)的法律維護(hù)自己的權(quán)利。因而應(yīng)對現(xiàn)行法律進(jìn)行整理分類，構(gòu)建系統(tǒng)化、易識(shí)別、便于操作的法律體系。搭建政府部門、消費(fèi)者組織、大眾傳媒、經(jīng)營者以及第三方平臺(tái)多層次全方位的信息告知與行為監(jiān)管體系，構(gòu)建消費(fèi)者權(quán)利即時(shí)高效的反饋和運(yùn)行機(jī)制，完善消費(fèi)者損害賠償運(yùn)行體系，切實(shí)加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

四、對大數(shù)據(jù)殺熟適用消費(fèi)欺詐懲罰性賠償制度

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十五條規(guī)定懲罰性賠償?shù)臈l件和賠償標(biāo)準(zhǔn) 6。根據(jù)第一款來看，只要法律規(guī)定的欺詐事實(shí)成立，經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且消費(fèi)者無需對經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐進(jìn)行舉證。 7具體來說懲罰性賠償?shù)臈l件包括：經(jīng)營者客觀上實(shí)施了欺詐消費(fèi)者的行為，消費(fèi)者遭受了實(shí)際損失，經(jīng)營者的欺詐行為與消費(fèi)者損失之間存在因果關(guān)系。實(shí)施大數(shù)據(jù)殺熟行為的經(jīng)營者在客觀上實(shí)施了欺詐消費(fèi)者的行為，使消費(fèi)者遭受了實(shí)際損失，并且二者存在因果關(guān)系，因此大數(shù)據(jù)殺熟行為應(yīng)當(dāng)適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的懲罰性賠償制度。遭受大數(shù)據(jù)殺熟的消費(fèi)者有權(quán)選擇撤銷合同，賠償信賴?yán)娴膿p失，也能選擇維持合同效力同時(shí)要求懲罰性賠償。

五、總結(jié)

互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)重新定義了消費(fèi)模式，甚至對傳統(tǒng)的消費(fèi)市場產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，但互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，相反基于其復(fù)雜性更應(yīng)該采取法律措施加強(qiáng)監(jiān)管。并且目前大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象并不少見，不僅損害了消費(fèi)者的權(quán)益也破壞了我國的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。因而本文從維護(hù)競爭秩序和消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)探究如何對大數(shù)據(jù)殺熟行為進(jìn)行規(guī)制，分析得出可以從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及賠償措施入手，進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟的規(guī)制。總的來說，大數(shù)據(jù)殺熟僅僅是目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下一個(gè)較為明顯的違法違規(guī)行為，要切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、防范更多的違法行為還需要從立法、執(zhí)法、司法、行業(yè)以及社會(huì)大眾多方面共同的努力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 龔治國：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》，電子工業(yè)出版社2013年版，第423頁。

[2] 李楠：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》第二版，中國鐵道出版社2015年版，第493頁。

[3] 朱程程.大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究——基于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)視角的分析[J].南方金融，2020（04）：92-99.

[4] 丁茂中.論差別待遇的合理性分析標(biāo)準(zhǔn)[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)報(bào)，2018，25（05）：40-52.

[5] 曾雄.“大數(shù)據(jù)殺熟”的競爭法規(guī)制——以個(gè)性化定價(jià)的概念展開[J].互聯(lián)網(wǎng)天地，2019（09）：26-32.

[6] 承上.人工智能時(shí)代個(gè)性化定價(jià)行為的反壟斷規(guī)制——從大數(shù)據(jù)殺熟展開[J].中國流通經(jīng)濟(jì)，2020，34（05）：121-128

[7] 陳兵.網(wǎng)絡(luò)購物對消費(fèi)者知情權(quán)的挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2014（05）：215-218.

[8] 劉青，杜學(xué)軍.電子商務(wù)交易中消費(fèi)者權(quán)益如何保護(hù)[J].人民論壇，2014（20）：108-110..

[9]陳卓.電子商務(wù)中消費(fèi)者隱私權(quán)的侵害類型與制度保護(hù)[J].商業(yè)時(shí)代，2014（23）：64-65.

[10] 鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的角度考量[J].價(jià)格理論與實(shí)踐，2018（08）：47-50.

[11] 李飛翔.“大數(shù)據(jù)殺熟”背后的倫理審思、治理與啟示[J].東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2020，22（01）：7-15.

[12] 肖峰.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“欺詐”的解釋方法改進(jìn)[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2020，38（02）：170-180.

[13] 葉明，郭江蘭.數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代算法價(jià)格歧視行為的法律規(guī)制[J].價(jià)格月刊，2020（03）：33-40.

[14] 周昌發(fā).論網(wǎng)絡(luò)交易中虛假信用評(píng)價(jià)的法律規(guī)制[J].江漢論壇，2020（05）：113-119.

[15] 馬強(qiáng).消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法懲罰性賠償條款適用中引發(fā)問題之探討——以修訂后的我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施一年來之判決為中心[J].政治與法律，2016（03）：140-148.