藥品管理行政處罰與行政刑罰的協調適用

摘要：本文通過對一起銷售假藥案的辦理，討論是否需要在追究刑事責任后，再予追究行政責任，通過對行政處罰與行政刑罰的概念、區別與聯系、適用原則等方面問題的研究，提出有限制的雙罰原則，尋求解決藥品管理行政處罰與行政刑罰的協調適用問題。

案情介紹：2016年，戴某出資設立某大藥房有限責任公司從事藥品零售，并辦理了相關的營業執照，藥品經營許可證件。在經營期間其通過網絡交易形式購進神奇筋骨康150盒，支付購藥款人民幣4000元。戴某在明知所購進的神奇筋骨康為假藥的情況下，仍將該藥品放在大藥房柜臺予以銷售。經藥品管理行政部門認定，戴某所銷售的神奇筋骨康按假藥論處。該刑事案件，經法院依法審理后，對某大藥房銷售假藥罪判處罰金3000元，對戴某判處有期徒刑，并處罰金2000元。判決后，就該案是否還應當由藥品管理行政部門予以行政處罰存在爭議。

第一種觀點認為，該案無需再進行行政處罰。理由是：1、有違一事不再罰原則。司法機關已經對該違法行為給予行政刑罰，依法不應當再對其進行行政處罰，這樣有違一事不再罰原則之嫌。2、有違一事不再理原則。對于銷售假藥的同一違法行為，在進行刑事處理之后，再進行行政處理，有違一事不再理原則。3、在一種行政違法行為沒有達到應受刑罰處罰時，對其違法性依法應當對其處以行政處罰。而當該違法行為達到一定的嚴重程序，構成犯罪時，就應當處以更為嚴厲的刑罰處罰，刑罰處罰是最嚴厲的處罰措施，在適用了刑罰處罰措施后，當然就沒有必要再適用更為輕微的行政處罰措施。4、依據我國現行法律的規定，對于違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關處理，依法予以追究刑事責任。強調的是行政機關對該類案件必須移送作為刑事案件辦理，不得作為行政執法案件辦理，即不得以行政處罰代替刑罰處罰，要求行政機關移送案件的義務，并且未要求行政機關還要對其作出行政處罰。我國《行政處罰法》第二十二條就有類似的規定。

第二種觀點認為：需要進行行政處罰。理由是：1、銷售假藥的行為已經違反我國《藥品管理法》的相關規定，依法就應當受到行政處罰。我國《行政處罰法》第二十二條規定的是，對于違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關處理，追究刑事責任，但并未禁止行政處罰在此種情形下的適用;2、此種情形下如果不予行政處罰有違執法公正原則。該案中，如果藥品管理行政部門在查處該案時，依法作出行政處罰之后，再以涉嫌犯罪為由移送司法機關處理，同樣是符合我國法律規定的。我國《行政處罰法》第二十八條的規定，針對的就是先行政處罰后行政刑罰的情形。那么，如果以行政機關未先行行政處罰為由，之后就不得再進行行政處罰，對比同類案件，因行政機關自身選擇性執法的不同，將會給當事人帶來不同的法律后果，這顯然是不公正的。3、行政處罰與行政刑罰兩者不具有完全的相互替代性。行政處罰與行政刑罰兩者的性質不同，屬于不同的領域，行政處罰屬于行政法領域，行政刑罰屬于刑法領域，觸犯行政法或刑法都應當依法追究相應的法律責任，既不能以行政處罰代替行政刑罰，同樣也不能以行政刑罰代替行政處罰。

第三種觀點認為：同意第二種觀點，需要進行相應的行政處罰，但要考慮到我國《行政處罰法》第二十八條的規定，即行政處罰與行政刑罰之間對于相同性質的處罰應當相互折抵，避免過分加重對當事人的處罰;對于性質不同的處罰則應當依法予以并處。

結合此案，筆者同意第三種觀點，擬從行政處罰與行政刑罰的概念、區別與聯系、適用原則等方面，尋求解決藥品管理行政處罰與行政刑罰的協調適用問題。

一、行政處罰與行政刑罰的概念

行政處罰有廣義與狹義之分。廣義上的行政處罰包括對構成犯罪的行政違法行為的行政刑罰與行政法上的處罰。在我國，行政處罰都是指狹義上的行政處罰，是行政機關依法對實施了違反行政法律法規的違法行為的行政管理相對人進行的法律制裁。①因此，本文中行政處罰均采用狹義上的行政處罰觀點。行政刑罰的概念源于行政刑法，即行政刑法中規定的對行政犯罪行為的刑事處罰。行政刑法是國家為了維護正常的行政管理活動，實現行政管理目的，規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。②

二、行政處罰與行政刑罰的區別與聯系

（一）行政處罰與行政刑罰的區別。二者在形式上的區別明顯，主要表現在行政處罰和行政刑罰種類的差別。行政處罰的種類分為：警告;罰款;沒收違法所得、沒收非法財產;責令停產停業;暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;行政拘留等。③行政刑罰的種類也即我國刑罰的種類，其中主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑有：罰金、剝奪政治權利和沒收財產;適用于犯罪的外國人的驅逐出境。④行政處罰與行政刑罰在實質上的區別是違法行為社會危害性程度的不同。觸犯行政法律法規的行為，其社會危害性程度尚未達到嚴重的程度，只需要追究行政責任，依法處以行政處罰;而觸犯行政刑法的違法行為，因其具有嚴重的社會危害性，則需要追究刑事責任，依法處以刑事處罰。當然，也還存在具有嚴重的社會危害性的行為，但尚未納入刑罰范疇的情形，是需要進一步刑罰化的。

（二）行政處罰與行政刑罰的聯系

一般認為，某一行為違法性質輕微時只構成行政違法，需要承擔相應的行政責任，處以相應的行政處罰;而當該行為違法性質嚴重程度達到涉嫌犯罪時，就需要承擔刑事責任，處以相應的刑事處罰。某一行為違法性的嚴重程度是對該違法行為追究行政責任與刑事責任的分水嶺，當然這兩種責任的追究與否，都需要基于法律的明確規定。一方面，行政處罰與行政刑罰分屬不現的領域，行政處罰屬于行政法領域，行政刑罰屬于刑法領域。在我國藥品管理行政法律法規當中，對于構成行政犯罪應受行政刑罰的一般表述為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這就需要依據相關刑事法律的規定來進行相應的行政刑罰;另一方面，前述行政犯罪的一般表述屬于刑法規范的范疇，其有序的將行政違法嚴重，具有嚴重的社會危害性的行為，納入刑罰的范疇，體現了在行政違法行為中行政刑罰作為最嚴厲的制裁手段，是行政處罰等制裁手段的最后保障，最具有威懾力。

三、藥品管理行政處罰與行政刑罰的適用原則

（一）單罰原則

單罰制即對于同一行政違法行為，主張依法僅適用行政處罰或行政刑罰。基于行政處罰與行政刑罰的聯系，即是否具有嚴重的社會危害性作為追究該行為行政責任與刑事責任的分界線。而且，《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第十二條規定也有相關的規定，“食品藥品監管部門對于不追究刑事責任的案件，應當依法作出行政處罰或者其他處理。”“未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰。”⑤

（二）雙罰制原則

雙罰制即對于同一行政違法行為，依法應當分別適用行政處罰和行政刑罰。行政處罰依據的是行政法律法規的規定，而行政刑罰依據的是刑法的相關規定，因此得以分別適用。適用雙罰制有利于對行政違法行為進行全面的法律評價，也是對行政處罰與行政刑罰不得相互替代的肯定。行政處罰是從行政管理的目的出發，對行政相對方的行政違法行為的處理，而行政刑罰是從刑事制裁的目的出發，對依法構成行政犯罪的行為予以制裁。

（三）有限制的雙罰原則

有限制的雙罰制即對于同一行政違法行為，即要依據行政法律法規的規定，依法進行行政處罰，也要依據行政刑事法律的規定，依法予以刑事處罰。對于行政處罰與行政刑罰并處的同時，還需要考慮同類處罰的相互折抵問題，避免過分加重對行為人的懲處。理由如下：

1、全面評價原則的需要，且不違反重復評價原則。行政處罰與行政刑罰的雙罰原則正是全面評價原則的體現，一個行政違法行為如果只觸犯了行政法的相關規定，依法給予行政處罰;如果同時觸犯了刑法的相關規定，同理就應當依法給予行政刑罰。因為行政處罰與行政刑罰的處罰形式與實質都不一樣，相互之間不能替代，即不能以已經給予了行政處罰而替代行政刑罰，也不能以已經給予了行政刑罰而替代行政處罰。當然，也不是說其相互之間沒有任何關聯，同一違法行為行政處罰中的罰款與行政刑罰中的罰金，行政處罰中的行政拘留與行政刑罰中拘役或者有期徒刑應當予以折抵。

2、不違反一事不再理原則。一事不再理原則源于古代羅馬法，當時的古羅馬法訴訟程序實行一審終審制度，因而實行一事不再理原則。該原則既適用于民事案件的處理，同樣也適用于刑事案件的處理，對于法院已經依法判決生效的民事案件，除法律另有規定外，法院一般不再受理;在刑事案件當中更是為了防止重復定罪和適用刑罰。但無論是民事案件亦或是刑事案件，所謂一事不再理原則均是基于同一性質的處理，即對同一行為同一民事責任、或同一行為同一刑事責任的處理。而行政處罰與行政刑罰兩者并非同一性質的處理，而是行政責任與刑事責任兩種責任的分別承擔，當然不受一事不再理原則的約束。

3、不違反一事不再罰原則。在我國一事不再罰原則，其法律依據是《中華人民共和國行政處罰法》第24條的規定。該條規定對同一行政違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。在實務中，一事不再罰原則的適用得到了擴展，即對同一行政違法行為，不得給予兩次以上同樣性質的行政處罰。但此處的一事不再罰僅指在行政處罰領域內，即不能重復承擔行政責任，一事不再罰原則顯然不能同時涵蓋行政責任與刑事責任。依據我國現有法律的規定，特別是《中華人民共和國行政處罰法》第7條、《中華人民共和國侵權責任法》第4條等都明確規定，行政責任、民事責任、刑事責任均不能相互替代。一事不再罰原則不能適用于行政責任與刑事責任的承擔中。

4、不違反司法終局原則，行政刑罰后再給予行政處罰的屬于一種補充性的處罰。依據《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第十五條第二款規定，“對于人民法院已經作出生效裁判的案件，依法還應當由食品藥品監管部門作出吊銷許可證等行政處罰的，食品藥品監管部門可以依據人民法院生效裁判認定的事實和證據依法予以行政處罰。”⑥在法院依法裁判后，并沒有排除罰款等行政處罰的適用，而是認為藥品管理行政部門依法還應當作出行政處罰的就應當依法作出處罰。而且，可以依據生效裁判認定的事實和證據予以行政處罰。對于藥品管理行政部門作出的行政處罰，行政相對人不服的，可以依法行政行政復議權或行政訴訟權，因此，也就不存在違反司法終局的問題。

四、有限制的雙罰原則下，行政處罰與行政刑罰的協調適用。

（一）先行政處罰后行政刑罰的協調適用。先行政處罰后行政刑罰是指藥品管理行政機關在行政執法過程中發現案件線索，經立案調查后依法作出行政處罰。之后再以涉嫌藥品犯罪為由，依法移送司法機關處理，作出相應的行政刑罰措施的情形。此時，行政機關應當將該案全卷移送，包括行政處罰決定書，以及處罰決定的執行情況等。因為，可能涉及行政處罰的種類包含罰款、行政拘留等措施。此種情況下，司法機關在進行行政刑罰時，就應當依據《中華人民共和國行政處罰法》第28條的規定，對已經作出行政罰款的，在判處罰金時就應當予以折抵;對已經作出行政拘留的，在判處拘役或者有期徒刑時，同樣應當予以折抵。在司法機關依法判決后，應當將相應的判決結果通報藥品管理行政部門，以便藥品管理行政部門對案件進行審查，依據司法機關認定的案件事實，如果依法應當給予行政處罰的，還應當依法作出行政處罰。

（二）先行政刑罰后行政處罰的協調適用。先行政刑罰后行政處罰是指，藥品管理行政機關在行政執法過程中發現涉嫌藥品犯罪的案件后，未作出行政處罰，而是依法及時移送司法機關處理，由司法機關作出行政刑罰措施之后，再由行政機關依法作出行政處罰。另一種情形是司法機關依職權發現涉嫌藥品犯罪案件，在依法作出行政刑罰措施后，再由行政機關依法作出行政處罰。在司法機關依法作出處理決定，存在兩種情形，一種情形是，公安機關作出撤銷案件決定，檢察機關作出不起訴決定，審判機關作出無罪判決，認為需要由行政機關處理的，移送行政機關依法作出相應的行政處罰。這種情形并非實質的先行政刑罰后行政處罰，而僅僅是先進行的刑事程序而已。另一種情形是，司法機關已經作出有罪判決，再將案件處理結果通報行政機關，由行政機關依法作出行政處罰。此種情形下存在兩種不同的觀點：一種觀點認為行政刑罰后對于同性質的處罰，不應當再進行行政處罰，不同性質的處罰應當進行行政處罰。一種觀點認為不論是否同性質的處罰，只要處罰沒有全面的實現就應當進行行政處罰。比如，刑事處罰的罰金不及行政處罰的罰款時，同樣可能依據《行政處罰法》第28條的規定，在行政處罰中對罰金予以折抵。因為，在先行政處罰后行政刑罰的情況下，需要考慮折抵，同理在先行政刑罰后行政處罰的情況下，同樣適用，這樣才不會有違公平原則。在有限制的雙罰制原則下，應當支持第二種觀點，無論是先行政處罰后行政刑罰，還是先行政刑罰后行政處罰，都不得違法加重當事人的責任，當然也不能違法減輕當事人的責任。如果，認為先行政刑罰判處罰金后，就不得再依法對其進行罰款類的行政處罰，勢必會造成單獨的行政刑罰的處理結果輕于先行政處罰后行政刑罰處理的結果，也就在沒有任何法律依據的情況下，減輕了當事人的責任。就本案來說，某大藥房銷售假藥的行為，如果藥品管理行政機關依據《藥品管理法》第七十三條規定“生產、銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”，⑦對其進行行政處罰罰款8000元（按最低二倍計算），再移送司法機關處理，司法機關在作出刑事處罰判處罰金時需要考慮折抵問題。然而，在藥品管理行政機關未作出行政處罰就向司法機關移送案件的情況下，司法機關作出的刑事處罰罰金明顯低于行政處罰罰款金額，如何采取有效的補救措施。在司法實務中，還存在行政處罰罰款10萬，而刑事處罰罰金幾千元的案件。如果不考慮法律適用的均衡，以刑事處罰罰金后，就不得再作出同類行政處罰罰款，那么這種不均衡就會一直持續下去，而且何種處罰在先的權利掌握在行政機關手中，有可能讓行政機關濫用，給當事人造成不公正。

（三）同一行政違法行為的行政處罰與行政刑罰不宜同時進行。主要原因是，考慮到對同一違法行為的事實認定問題。避免行政處罰認定的事實與行政刑罰認定的事實不一致。如果出現行政機關與司法機關認定的事實不一致時，不僅會讓當事人感到為難，也會讓行政機關與司法機關感到難堪。一方面，當事人可以選擇司法機關認定的事實為準，以司法終局原則為由，主張行政處罰認定的事實有誤，進而提起行政復議或行政訴訟，就算是已過相關的復議期限與訴訟時效，當事人也會走相關的信訪途徑，依據有錯必究的原則，行政機關也應當主動糾正自己的錯誤。另一方面，當事人同樣也可以選擇行政處罰認定的事實為準，對刑罰不服，就刑事部分提起上訴，以行政處罰文書為生效法律文書作為上訴證據使用，同樣會給二審程序帶來麻煩。因此，行政處罰與行政刑罰同時進行會帶來行政處罰與行政刑罰的不協調，導致不必要的訴累，也會給行政機關與司法機關的辦案帶來不必要的風險。

（四）行政處罰與行政刑罰處罰對象不一致的問題。

我國《刑法》關于單位犯罪的規定，并未將私營單位的犯罪排除在單位犯罪的范圍之外，而《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》將單位犯罪作了限縮解釋，認為非法人的私營單位不構成單位犯罪的主體。從法律效力的位階上看，該司法解釋的效力不及我國《刑法》的效力，但該司法解釋一直在指導著司法實務，這就導致該類案件當中，行政處罰與行政刑罰的處罰對象不一致問題存在。對于藥品管理行政違法的非法人的私營單位，構成犯罪的，本應當以單位犯罪論處，依法對該單位判處罰金，對相關負責人，直接責任人員依法追究刑事責任，然而由于該司法解釋的規定，此種情形下不按單位犯罪論處，而要按自然人犯罪論處。而藥品管理行政機關對該案件進行處理時，則應當依法對該非法人的私營單位作出行政處罰。此時，因處罰對象的不同，行政處罰與行政刑罰都無需考慮對罰款與罰金的折抵問題。

綜上所述，藥品管理行政處罰與行政刑罰的協調適用應當堅持有限制的雙罰原則，對于藥品違法行為依據行政法律法規的規定，追究違法行為人的行政責任，依法給予行政處罰。對于構成犯罪的，依法追究其刑事責任，給予行政刑罰。行政處罰與行政刑罰的適用，都不可偏廢，不論何種處罰優先適用，還都應當考慮對罰款與罰金，行政拘留與拘役或者有期徒刑之間的相互折抵。

注釋

①姜明安：《行政法與行政訴訟》第265頁，中國卓越出版公司1990年版

②張明楷：行政刑法辨析中國社會科學1995（3）

③《中華人民共和國行政處罰法》第8條

④《中華人民共和國刑法》第33條、第34條

⑤《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第十二條

⑥《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第十五條第二款

⑦《藥品管理法》第七十三條

作者簡介

田燦（1980—），男，漢族，湖南沅江市人，法律碩士在讀，研究方向：刑事訴訟法，單位：湘潭大學法學院。