美國《外國公司問責法案》的影響及應對

范黎波 張昕

[摘要] 美國《外國公司問責法案》的出臺，具有顯著的時代背景，其內容主要針對中概股公司，本質上是美國維護其政治經濟霸主的表現。《外國公司問責法案》使得中概股公司難以同時滿足中美兩國的合規要求，增加融資和退市風險，進而沖擊我國金融體系和影響我國數據安全，乃至影響中美競爭格局。因此，中概股公司短期須考慮合理調整上市地點，長期看則須健全合規制度，加強科技創新。國家需要推進跨境監管合作，深化國內資本市場改革，盡可能減少政策調整對中概股的沖擊，并以科學監管包容科技創新。

[關鍵詞]《外國公司問責法案》? 中概股? 比例監管? ?影響? ?應對

[中圖分類號] F831.51? ?[文獻標識碼] A? ?[文章編號] 1004-6623（2021）0066-06

[基金項目] 北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心重點項目：堅持和完善共建共治共享的社會治理制度研究：基于民生問題的視角（20LLGLB026）。

[作者簡介] 范黎波，北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心研究員，對外經濟貿易大學國際商學院教授、博士生導師，研究方向：跨國經營、政府規制、社會治理;張昕，對外經濟貿易大學國際商學院博士后，研究方向：政府規制、反壟斷法。

一、美國《外國公司問責法案》出臺的背景及主要內容

2020年12月，美國《外國公司問責法案》正式出臺，該法案出臺并快速通過的外在誘因雖是瑞幸咖啡財務造假事件，但從法案的內容來看，對中概股的監管措施遠超防止上市公司虛假交易要求，其深層次原因本質上是美國出于遏制中國的目的，對中概股在美上市進行限制，法案的出臺具有深刻的時代背景。

《外國公司問責法案》出臺的時代背景是百年未有之大變局。出于對維護自身利益和全球霸權的需要，美國掀起“逆全球化”潮流，強調“美國優先”，大力遏制以中國為代表的新興發展中國家，在科技、經濟等方面對中國全面遏制和打壓。在金融領域，美國證券交易委員會（SEC）已經有意識地加強了對中概股的審查，以“保護美國投資者”之名行種種限制之實。《外國公司問責法案》正是在這樣的時代大背景下出臺的。

《外國公司問責法案》的主要內容包括：在美的外國上市公司會計師事務所等機構若不能被全面檢查，該年度將被界定為無法檢查年度，美國證券交易委員會（SEC）可要求無法檢查年度的上市外企證明不被外國政府控制;外國上市公司被認定連續三年無法檢查將無法上市交易;上市外國公司出現無法檢查年度時，應披露政府控制權和董事會和章程等是否出現中國共產黨“官方人員”等相關信息等。

二、美國《外國公司問責法案》對中概股公司和中美競爭格局的影響

（一）中概股公司難以同時滿足中美兩國合規要求

1. 中美證券法律存在明顯沖突

我國《證券法》第177條明確規定，“未經國務院證券監督管理機構和國務院有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料”。該規定雖未完全禁止向境外提供相關文件資料，但因缺乏明確的審批同意程序及具體操作規定，易被解讀為實際上的禁止性規定。這就意味著，一般情況下，中概股公司不得向境外相關機構提供證券業務相關的文件和資料，只有在特定的情形下才被允許。

美國《外國公司問責法案》則規定，在美國上市的公司都應向美國公眾會計監督委員會（PCAOB）提交可供檢查的會計師事務所出具的審計報告，若出現無法檢查的年度，則需證明其不為外國司法管轄區的政府機構持有或控制;若連續三次出現無法檢查年度，則其將被禁止在美國相關證券交易所進行證券交易。這無疑與中國法律是沖突的。

2.《外國公司問責法案》的歧視性標準使中概股公司難以合規

《外國公司問責法案》的一些規定也具有模糊性和歧視性，使得中概股公司很難符合其合規要求。首先，《外國公司問責法案》對“不受外國政府控制”的判斷具有模糊性。業內人士指出，一家公司是否受政府控制，是一個彈性很大的概念，因為其不嚴謹，美方有關人員可以隨意進行解釋。到底何種情況屬于“被外國政府控制”？國有控股公司、國有混合所有制公司和國有參股公司是否都應納入其中？此處的“控制”是否會被擴張解釋為“持有”？如果美國采取擴張性的解釋，我國一些國有參股公司/國有公司通過基金投資的民營公司也可能被認定為“受中國政府控制”。其次，《外國公司問責法案》對“政府實體”范圍界定的模糊性。此處的“政府實體”除了包括中央政府和地方政府外，是否包括由政府出資設立或擔保設立的組織？這也是不確定的。再次，《外國公司問責法案》披露董事會里共產黨官員姓名、共產黨黨章是否寫入公司章程等，具有明顯的歧視性。這一規定并非基于證券監管的專業考慮，而是具有極其強烈的政治色彩。中國共產黨是中國的執政黨，上市公司作為較為有競爭力的公司，必然離不開共產黨的領導且多設有黨組織。《外國公司問責法案》對中國共產黨“官方人員”的認定較為模糊，有可能會把黨員作為“官方人員”進行認定，而上市公司的董事會中存在黨員并非特殊現象。如果美國作擴張性解釋，那么將有大量的中概股公司不符合《外國公司問責法案》的上市和融資要求。

《外國公司問責法案》設立了嚴苛且具有歧視性的審查條件，明顯意在打壓中國公司。法案公布后，美國某參議員直言不諱，“該法案主要針對的就是在美的中國上市公司”。事實上，《外國公司問責法案》本身就是美國實施長臂管轄，一定程度上侵入其他司法轄區證券市場乃至經濟領域的表現。截至2020年4月1日，全球只有4個司法轄區的證券市場不在PCAOB的全面監督審查范圍之內，這4個司法轄區分別是中國大陸、中國香港、法國和比利時 。這4個司法轄區有2個屬于中國管轄，PCAOB的規定明顯具有針對性。從本質上看，《外國公司問責法案》是美國經濟霸權主義的一種體現。

3.《外國公司問責法案》是美國濫用國家權力反競爭的措施

《外國公司問責法案》也是一種濫用國家權力排除限制競爭的行為。在反壟斷法律體系中，通常將國內行政機關濫用行政權力指定交易、實施地區保護主義等排除限制競爭行為稱之為行政性壟斷。歐盟國家援助制度則將國家補貼等行政壟斷的規制拓展到國家之間。而美國利用其在國際經濟中的霸權地位，在本國法律層面制定嚴苛的規定，限定域外某國企業的交易（上市）條件，意在從國家層面遏制和打壓某國企業的競爭力，或者使之置于美國的完全掌控之中，也屬于國際層面的一種行政壟斷。這種行為也可以被稱之為濫用國家權力排除限制競爭的行為。事實上，美國已將濫用國家權力打壓競爭性企業以法案的方式明確下來：2021年6月8日，美國國會參議院通過《2021年美國創新與競爭法案》，旨在從戰略、經濟、外交、科技等領域遏制中國，以“競爭”之名，行反競爭之實 。

4.《外國公司問責法案》日益凸顯中概股公司合規難題

“滴滴事件”充分體現了《外國公司問責法案》造成的中概股公司合規難題。2021年6月30日，滴滴赴美上市。按照《外國公司問責法案》的規定，PCAOB可以對滴滴進行全面檢查，也很大可能會涉及檢查滴滴的道路數據、用戶數據等關乎公共安全的信息。《外國公司問責法案》嚴苛的規定明顯對我國公眾的數據安全產生了不可控的風險。隨后國家網信辦等多部門入駐滴滴并對其進行安全審查，可能也有這方面的原因。《外國公司問責法案》嚴苛的標準使得中概股公司難以實現合規，也將加劇了中概股退市風險。

（二）提高中概股公司融資和退市風險

1.《外國公司問責法案》提高中概股公司融資風險

《外國公司問責法案》將加深投資者對中概股公司的信任危機。在瑞幸造假事件發生后，美國市場對中概股普遍心存疑慮。證券交易委員會主席杰伊·克萊頓在媒體上公開提示，因信息披露問題，投資者近期在調整倉位時，不要將資金投入在美國上市的中國公司股票。這無疑會使市場對中概股產生信任危機。在投資領域，信心比黃金更珍貴。《外國公司問責法案》的規定過于嚴苛，使得中概股公司難以在不違背中國法律的同時符合其標準，將進一步引發投資者對已上市中概股公司減倉，造成中概股公司的股價下跌。中概股公司在美國融資也將舉步維艱，困難重重。

2.《外國公司問責法案》提高中概股公司退市風險

更讓中概股公司焦慮的是，在美上市的中概股公司可能面臨被強制退市或者采取場外交易的風險。《外國公司問責法案》規定，若連續三次出現無法檢查年度，則外國上市公司將被禁止在美國相關證券交易所進行證券交易。由于中美證券監管的法律沖突，中概股公司很容易就會出現三個無法檢查年度。一旦滿足條件，已上市的中概股公司將面臨強制退市或者采取場外交易方式的風險。

在中概股公司面臨退市的風險時，也極有可能會面臨在海外市場被做空的風險。綜合來說，中概股本身的特點（營業收入高速增長與經營性現金流量不佳之間的反差、中美會計準則的不同、多采用 VIE結構、大股東持股比例過高）、美國監管機構對中概股較低的報告和披露要求、美國投資者對中概股天然的語言壁壘和信息不對稱等，使得中概股更容易成為做空機構的目標。 而《外國公司問責法案》造成的融資和退市風險更加大了這一可能性。

3.《外國公司問責法案》相關措施加劇中概股公司危機

2021年7月30日，美國SEC發布的《與中國近期發展相關的投資者保護聲明》指出，由于中國政府近期加強了網絡安全審查，提升了中國VIE結構的總體風險，要求總部位于中國的在美上市公司披露中國政府未來政策風險點，并表示將對重要的中國公司進行有針對性的額外審查。 SEC要求的所謂“披露風險點”可能會使得投資者進一步降低對中概股公司的信心，提高中概股公司融資的難度。而SEC施加的額外審查義務，則將進一步提高中概股公司退市風險。

（三）阻礙中概股赴美上市，沖擊國內金融體系和影響數據安全

1.《外國公司問責法案》阻礙中概股公司赴美上市

《外國公司問責法案》要求“全面檢查”外國上市公司財務信息、不能提供者須報告外國政府持有或控制情況、三年無法檢查將被退市的嚴苛規定，阻礙了大批中概股赴美上市。這些公司除了流入倫敦、東京、巴黎等國際交易所外，大多數將回流到中國大陸的深交所、滬交所和中國香港的港交所上市。而剩下一小部分即將赴美上市的中概股獲批上市后，仍面臨著投資者不信任風險和融資的困難，并仍將面臨退市和場外交易的風險。

2.《外國公司問責法案》沖擊國內金融體系和影響數據安全

中概股不僅承載著一般投資人的利益，還承載著很多金融衍生品（基金）投資人的利益。這些金融衍生品搭建在中概股股票上，受中概股的股票價格波動、上市退市影響極大。這些金融衍生品背后往往又是大量普通基金投資者的利益，對金融市場影響極大。《外國公司問責法案》遏制中概股在美上市，必然也對國內的金融體系產生極大的沖擊。美國越來越多地通過制定和修改法規來限制中資企業在美資本市場的融資，意圖通過金融戰的方式阻斷我國企業“走出去”。

事實上，自《外國公司問責法案》出臺后，大量中概股公司停止了赴美上市的步伐。只有少數中概股公司不顧《外國公司問責法案》嚴苛的規定，仍然赴美上市。由于PCAOB具有擴張性較大的檢查權，這將使得赴美上市的中概股公司極有可能需要把涉及數據安全、網絡安全的大量用戶數據提交給PCAOB，這對國內網絡安全、數據安全乃至于國家安全都將產生嚴重的影響。美國也正是希望通過PCAOB無限擴張的審查權，掌握世界各國的關鍵信息和數據，服務于美國維持世界霸主地位的戰略方針，這也是我國需要重點關注和警惕的問題。

（四）深刻影響中美競爭格局

美國出臺《外國公司問責法案》，不僅在金融層面針對中國企業展開遏制打壓，更是中美全面競爭的重要一環。彭博社在對《外國公司問責法案》的報道中，尤其指出一些美國政客“因為美國的資本為中國科技巨頭在人工智能、自動駕駛、數據收集等多個領域取得世界領先地位而敲響了警鐘”。 《外國公司問責法案》通過減少全球資本對中國科技公司的“輸血”，意圖阻礙我國參與新一輪科技革命和產業革命。

當前，赴美上市的中概股公司有很多是具有領先技術或創新商業模式的科技公司，美國政府利用《外國公司問責法案》壓制這些科技公司，使之融資困難、面臨被做空和退市風險，意圖使中國科技公司在新一輪科技革命和產業變革中減少全球資本的“輸血”功能。美國政府的以往表現已經說明了其極可能濫用國家權力，以“國家安全”為幌子，打壓我國科技公司。2020年，美國政府以數據安全等為由對tiktok、微信陸續發布禁令。與之相仿，《外國公司問責法案》也是美國打壓我國科技公司的有力工具。

三、相應的應對策略

美國《外國公司問責法案》通過減少全球資本對中國科技公司的“輸血”，妄圖封閉和孤立中國的企圖值得警惕。其本質在于美國意圖通過金融手段沖擊國內金融體系，遏制中國最具競爭力的企業與美國企業展開競爭，阻礙中國企業“走出去”和科技創新，在中美競爭格局中占據有利地位。我國應當強化自身科技實力，加強與其他國家的合作，更好地提升抗風險能力，積極應對美國的競爭和挑戰。

（一）企業層面：中概股應強化自身合規，加強科技創新

1. 合理調整上市地點，考慮時間成本因素

當前，在面對《外國公司問責法案》對中概股公司的融資難和退市及做空風險時，中概股公司可以考慮適當調整上市的地點，以規避上述風險。首先，中概股公司可以考慮回流到中國香港這一國際金融交易城市上市。香港的金融制度和證券業監管均較為完備，國際化程度和自由度高，在金融領域受到世界普遍的認可。此外，香港作為我國的領土，美國的遏制無法奏效。其次，中概股公司可以考慮回歸中國大陸的深交所、滬交所上市，在這兩地上市獲得的投資者認知度相對會更高，且中概股公司無須面臨各種語言、監管以及法律上的差異。但是，這兩地的國際化水平和認可度，以及證券監管水平相對不及香港。再次，中概股公司還可以考慮前往國際化程度較高的倫敦、東京等地上市。但這些地方也可能會受到美國長臂管轄的影響和制約，而且也將面臨各種語言、監管以及法律上的差異。因此，香港是中概股回流上市的首選，同時具備國際化水平、監管水平、投資者認知度和上市安全度等多項優勢。

2. 健全上市會計法律合規相關制度

雖然《外國公司問責法案》針對的是中概股公司，但理性地看，部分中概股公司的確存在著虛增業務、財務造假、關聯交易等一系列問題。因此，中概股公司本身也需要健全上市會計法律合規的相關制度，堅持依法合規、誠實守信的底線。中概股公司應當構建完備的內部風險控制制度，清理和制止財務造假行為，完善法律合規制度尤其要健全競爭合規制度。健全上市會計法律合規制度需要加強體系建設，學習域外或國內先進企業的經驗，強化制度實施剛性約束。首先，需要加強體系建設，完善會計審計組織架構，強化和細化法律合規部門架構建設，在法務部門的基礎上探索建立金融證券、反壟斷、知識產權、海外業務等獨立的法務團隊或部門，健全合規體系。其次，可以學習域外或國內先進企業的經驗，加強與相關公司的交流和研討，借鑒這些公司的財務制度和法律制度。再次，強化制度實施剛性約束，會計審計部門和法務部門的獨立性，以及會計審計部門和法務部門對業務部門的監督，嚴格規制關聯交易和財務造假等行為，對違反《證券法》《公司法》《反壟斷法》的行為進行風險警示，最終實現會計審計制度和法律合規制度的剛性約束效力。

3. 健全公司內部科技創新體制

科技創新對于中概股公司也至關重要。中概股中有大量的科技公司，這些公司本身就是以科技或創新商業模式為盈利增長點的，科技創新自然對其十分重要。中概股的非科技公司也需要進行內部科技創新。通過內部科技創新，能源公司、礦產公司等可以運用新科技提升生產和管理效率;服務型公司可以運用科技提升服務效能，實現線上線下聯動。因此，中概股公司應健全公司內部科技創新機制，契合重大國家發展戰略要求，推動創新驅動發展。

一是積極響應創新驅動發展、可持續發展戰略，助力碳中和，實現高質量發展。如科技公司可通過技術創新，推動減少碳排放和提高能源、資源利用率，并為其他公司提供產品或服務;非科技公司可以通過研發、合作或購買先進的技術，減少能源資源損耗。二是積極參與“雙循環”新發展格局的構建，全力融入產業互聯網的建設之中。中概股公司作為行業的領軍企業，有能力也有責任發揮引領作用，參與新基建和產業互聯網建設，引導國內企業挖掘新的經濟增長點，同時實現自身的長足發展。

（二）政府部門：深化國內資本市場改革，科學監管包容創新

1. 堅持推進跨境審計監管合作

雖然《外國公司問責法案》具有明顯遏制和打壓中國的政治目的，但是我們絕不能走封閉的內循環，而是要勇敢“走出去”深入參與全球經濟治理，同時加強風險防范意識。堅持跨境審計監管合作很有必要。這不僅涉及中美的合作，也涉及我國與其他主要經濟體的審計監管合作。因此，我們可以學習美國、歐盟等國際成熟市場跨境證券監管協作機制的運行模式和機理，透徹解析和掌握其協作基礎及方式，尤其是在消除主權和保密方面的做法。我國證券機構可以加強與歐盟、日、韓等證券機構的交流，學習其先進經驗。在借鑒的同時，結合我國國情，制定適合我國的跨境審計機關制度。同時，我們也應強化自身建設，強化中國香港的國際金融中心地位，更好地防范金融風險。中國香港對我國深化資本市場改革和穩定市場對中概股公司的預期具有重要的作用。一方面，內地可以學習和借鑒香港的先進經驗，對標香港先進規則，推進國內資本市場的改革;另一方面，香港可以作為中概股公司回流和上市的避風港，也成為中國公司“走出去”的橋頭堡，為促進國內國際經濟雙循環發揮獨特的作用。

2. 健全信息披露及投資者保護機制

雖然《外國公司問責法案》政治色彩濃厚，但也是對我國信息披露和投資者保護機制不健全的一個警示。中國在2019年新修訂的《證券法》中廢棄了原來的核準制，確立了證券發行注冊制。這也意味著中國的證券市場正在由行政力量主導逐步轉向由市場力量主導。這對信息披露的要求也更高，我國應當強化發行人以及證券中介機構的制度約束，完善上市公司的內部控制機制，提升信息透明度。深交所和滬交所可以常態化發布投資者風險提示聲明，暢通投資者對上市公司的信息了解渠道，保障市場穩定的預期。同時，健全多渠道的投資者權利救濟途徑以及民事訴訟制度，強化行政處罰力度。一方面，應當健全證券市場中投資者的集體訴訟制度，提升相關判決的專業化水平，切實保護投資者的利益;另一方面，應當強化行政處罰力度，對內幕交易、關聯交易、財務造假等行為加以嚴厲處罰，根治證券市場侵害投資者利益非法牟利的惡疾。

3. 盡可能減輕國家政策調整對中概股造成的沖擊

國家政策也會對中概股的發展產生巨大的影響。因此，國家應當更加審慎地發布相關政策，給予市場合理的預期。2020年11月10日，國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》后，眾多平臺企業股價暴跌，其中，美團跌幅超10%，京東跌近9%，阿里巴巴跌幅超5%，騰訊跌幅超4%，小米跌幅超4%。 股價對公司造成的損失是巨大的，因此，國家在發布相關政策時，一方面應當在發布前進行多方評估和充分考量，另一方面也應適當給予市場預期，并在合適時間發布，盡可能減輕國家政策調整對中概股造成沖擊。

國家還可以強化對中概股公司的合規倡導，進一步減少國家政策調整帶來的沖擊。國家的監管政策對中概股公司的影響不僅僅限于罰款和行為糾正，更容易引發股價的暴跌和市場的波動。因此，國家可以強化事前規制和合規倡導，通過潛移默化的方式引起中概股公司提升合規意識，健全合規制度，并為中概股公司提供合規指導。

4. 科學監管包容科技創新

《外國公司問責法案》背后是中美科技競爭的角力。我國監管機構應堅持科學合理的原則，助力科技公司大力創新。首先，監管機構保障競爭機制的充分發揮，根據市場規律對科技公司進行科學的競爭監管。如反壟斷機構應當從維護市場競爭秩序的角度出發，審慎規范科技公司的行為，以動態競爭、顛覆式創新研判科技公司的競爭狀況。其次，監管機構應當理性監管，避免“一陣風”的運動式監管，不受社會輿情所干擾。如部分輿論很可能單純從科技公司的體量來判斷科技公司的行為是否具有正當性。而一個行為是否合法應當從法律的分析路徑出發，通過專業的分析而得出結論。再次，監管機構可以合理采用柔性的事前規制模式，盡量減少使用剛性的監管手段打斷創新的進程，包容重大科技創新。如監管機構可以首先通過行政指導會 、行政指導書、建議函等方式對科技公司的一些不規范的行為進行規范和引導，使其合規合法健康發展。

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（收稿日期：2021-08-05? 責任編輯：張 潔）