新時(shí)期我國(guó)投資待遇發(fā)展之檢視

摘 要：21世紀(jì)在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，投資協(xié)定實(shí)踐有了顯著發(fā)展，其中投資待遇條款出現(xiàn)高標(biāo)準(zhǔn)趨勢(shì)。我國(guó)雙邊投資協(xié)定（BIT）開(kāi)始全面接受?chē)?guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）管轄，但卻沒(méi)有諸如“逐案審批同意”“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先”“東道國(guó)法律適用”“重大安全例外”“審慎金融監(jiān)管”等安全閥。阿根廷如潮官司尚在眼前，前車(chē)之鑒，我們必須結(jié)合國(guó)際投資仲裁實(shí)踐，審視自己的投資待遇條款，指導(dǎo)以后簽訂的投資協(xié)定。

關(guān)鍵詞：投資待遇;雙邊投資協(xié)定;投資爭(zhēng)端仲裁;投資待遇立場(chǎng);待遇條款

本文索引：梅中偉.<變量 2>[J].中國(guó)商論，2021（20）：-088.

中圖分類(lèi)號(hào)：F832.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2021）10（b）--05

投資待遇條款是BIT中至關(guān)重要的一環(huán)，在晚近投資自由化日趨嚴(yán)重的情況下，東道國(guó)經(jīng)濟(jì)主權(quán)受到越來(lái)越多的挑戰(zhàn)。阿根廷如潮官司尚在眼前，前車(chē)之鑒，我國(guó)不能不審視并完善自己的BIT文本。本文主要檢視21世紀(jì)以來(lái)BITs中關(guān)于投資待遇的不同條款，分析投資爭(zhēng)端仲裁實(shí)踐（ICSID、UNCTAD、SCC）的突破，結(jié)合各國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，表達(dá)我國(guó)的立場(chǎng)，并探求ECFA時(shí)代兩岸投資和保護(hù)協(xié)議未來(lái)可能的走向。

1 投資待遇野馬脫韁：晚近BITs之規(guī)定

投資待遇標(biāo)準(zhǔn)一般分為兩大類(lèi)：相對(duì)待遇及絕對(duì)待遇。前者包括國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇（MFN），后者主要包括公平與公正待遇（FET）、透明度（Transparency）等。文中所述投資待遇擬以MFN、FET、透明度為重點(diǎn)進(jìn)行探討，時(shí)機(jī)成熟以后逐步擴(kuò)大。

1.1 最惠國(guó)待遇條款

根據(jù)不同文本內(nèi)容，投資協(xié)定中規(guī)定的最惠國(guó)條款可以分為以下三種情形：

（1）沒(méi)有界定任何適用范圍的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2007年中國(guó)哥斯達(dá)黎加BIT之第三條第三款者做出了規(guī)定：“締約一方給予締約另一方投資者的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇，不應(yīng)低于其給予任何第三國(guó)投資者的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇?！边@種對(duì)最惠國(guó)待遇毫無(wú)限制的規(guī)定為投資者挑選條約提供了最大理論可能。

（2）有所明確適用范圍的。2005年中國(guó)—芬蘭BIT第三條第三款規(guī)定：“就設(shè)立、征收、運(yùn)營(yíng)、管理、維持、使用、享有、擴(kuò)張、出售或投資的其他處置方面，締約一方給予締約另一方投資者的投資待遇應(yīng)不低于其給予任何第三國(guó)投資者的投資待遇。”2008年中國(guó)—墨西哥BIT第四條規(guī)定：“任一締約方應(yīng)給予締約另一方投資者的投資在投資經(jīng)營(yíng)、管理、維持、使用、享有以及處分方面不低于其在相同情況下給予任何第三國(guó)投資者投資的待遇?！钡陨线@些范圍幾乎涵蓋了所有投資領(lǐng)域，達(dá)不到應(yīng)有的限制MFN適用領(lǐng)域的作用。

（3）排除投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的。2007年哥倫比亞BIT范本，2008年中國(guó)與東盟《全面經(jīng)濟(jì)合作框架投資協(xié)議》（ASEAN）第五條第四款規(guī)定：“為進(jìn)一步明確，本條（最惠國(guó)待遇）規(guī)定的義務(wù)不包含要求給予另一方投資者除本章規(guī)定內(nèi)容以外的爭(zhēng)端解決程序?！倍覈?guó)商務(wù)部在2010年促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定范本草案第四條第三款也同時(shí)規(guī)定：“盡管有第一款的規(guī)定，投資者不得援引其他協(xié)定中規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序?！眱砂锻侗f(xié)議第三條第六款也規(guī)定“另一方投資人不得援引本條第四款（意同最惠國(guó)待遇）的規(guī)定，要求適用本協(xié)議以外的爭(zhēng)端解決程序?！?/p>

綜上，目前我國(guó)簽訂的BITs都沒(méi)有明確MFN待遇僅適用于實(shí)體性規(guī)定或者排除程序規(guī)則。對(duì)于兩岸投保協(xié)議來(lái)說(shuō)，雖說(shuō)兩岸同屬WTO成員，但畢竟是一個(gè)國(guó)家，其中的投資爭(zhēng)端解決方式與BIT不同，應(yīng)排除其他投資協(xié)定對(duì)本協(xié)定的援引。

1.2 公平與公正待遇條款

按照不同文本內(nèi)容，規(guī)定FET條款的投資協(xié)定同樣可以劃分為以下三種情形：

（1）不附加任何條件的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2005年中國(guó)芬蘭BIT第三條第一款，2007年中韓BIT第四條第二款同時(shí)規(guī)定：“締約一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公平與平等的待遇。”這樣的規(guī)定事實(shí)上賦予FET一種獨(dú)立自主的國(guó)際投資待遇標(biāo)準(zhǔn);因其概念模糊，極易引起投資者及仲裁庭濫用。

（2）提及國(guó)際法的。2008年中國(guó)—哥斯達(dá)黎加BIT第三條第一款規(guī)定：“締約一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終享受符合普遍接受的國(guó)際法規(guī)則的公正與公平待遇。”2008年中國(guó)—墨西哥BIT第五條：“二、本條規(guī)定將給予外國(guó)人的國(guó)際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)作為給予締約另一方投資者投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。公正和公平待遇和完全的保護(hù)和安全這兩個(gè)概念并不要求給予由國(guó)家實(shí)踐和法律確信所確立之國(guó)際法要求給予外國(guó)人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)之外或額外的待遇。違反本協(xié)定的其他條款或其他國(guó)際協(xié)定的條款，不構(gòu)成對(duì)本條的違反?！睆倪@種條文可以看出，公平與公正待遇是國(guó)際法相關(guān)條款中已經(jīng)做了明示的條款，也應(yīng)該作為一項(xiàng)基本原則得以在互相對(duì)待中給予支持，這同樣說(shuō)明該項(xiàng)原則并不是可超脫于國(guó)際法而具有一項(xiàng)外資企業(yè)特殊待遇規(guī)范;這里的國(guó)際法應(yīng)按《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的要求闡釋?zhuān)窗瑖?guó)際性習(xí)慣性、國(guó)際性條約、一般法律原則及其司法判例等。

（3）“類(lèi)似于國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)”的。美國(guó)2012年BIT范本第五章規(guī)定了最低待遇標(biāo)準(zhǔn)：“（1）每一締約方應(yīng)給予另一締約方的投資以符合習(xí)慣國(guó)際法的待遇，包括公平與公正待遇及充分的保護(hù)與安全;（2）確切地說(shuō)，第一款規(guī)定的給予最低待遇標(biāo)準(zhǔn)是習(xí)慣國(guó)際法給予外國(guó)人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。公平與公正待遇和充分的保護(hù)與安全這兩個(gè)概念并不要求給予國(guó)際最低待遇之外或額外的待遇，也不創(chuàng)設(shè)額外的實(shí)體權(quán)利……”從條文上看，這種公平與公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)比前兩種較低，稍加限制了投資者待遇，但仍然不夠精準(zhǔn)。

綜上，中國(guó)BITs關(guān)于FET的條款絕大多數(shù)沒(méi)有附加限制條件，實(shí)踐中存在被濫用的可能。當(dāng)然可喜的是我國(guó)2010年BIT范本第五條第二款對(duì)FET進(jìn)行了一定的限制，規(guī)定“公正與公平待遇要求締約一方不得對(duì)締約另一方投資者粗暴地拒絕公正審理，或?qū)嵭忻黠@的歧視性或?qū)嘈源胧?兩岸投保協(xié)議也使用了類(lèi)似條款，但我們更希望這能真正落實(shí)到BIT實(shí)踐中。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)針對(duì)陸資的法律尚存在多處不合理或歧視性措施，在兩岸投保協(xié)議簽訂后，應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行修訂。