大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)刑法適用的挑戰(zhàn)與應(yīng)對*
——以C市J區(qū)檢察院經(jīng)辦案件為樣本

婁永濤，唐 祥

(1.南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023；2.成都市錦江區(qū)檢察院，成都 610020)

習(xí)近平總書記提出：“實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，完善國家創(chuàng)新體系，加快關(guān)鍵核心技術(shù)自主創(chuàng)新，為經(jīng)濟社會發(fā)展打造新引擎。”[1]加強對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，是通過科技創(chuàng)新推動我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的必由之路。隨著大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)電商、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深入民眾生活，“創(chuàng)造財富的核心正在由有形資產(chǎn)轉(zhuǎn)向無形資產(chǎn)，知識資本崛起并成為經(jīng)濟競爭的焦點，創(chuàng)新成為企業(yè)成功的關(guān)鍵因素”[2]。知識產(chǎn)權(quán)作為人們所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利，[3]與科技生產(chǎn)力結(jié)合可以實現(xiàn)創(chuàng)新的產(chǎn)業(yè)化。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的最終目標(biāo)是為科技創(chuàng)新活動提供有效的法律保障，通過維護(hù)智力科技創(chuàng)新的市場化來實現(xiàn)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)的資源合理配置，營造合法有序的市場秩序和產(chǎn)權(quán)交易環(huán)境，實現(xiàn)創(chuàng)新的良性可持續(xù)循環(huán)，最終貫徹實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的國家戰(zhàn)略。

一、現(xiàn)狀：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的統(tǒng)計

近年來我國對知識產(chǎn)權(quán)重要性的認(rèn)識日益深化，在依法治國理念指導(dǎo)下,實施了知識產(chǎn)權(quán)法治現(xiàn)代化的重要改革舉措，即知識產(chǎn)權(quán)司法的專門化和一體化。這些改革舉措雖取得一定成效，但侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件仍逐年增加。

(一)知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法狀況宏觀分析

據(jù)我國最高人民法院統(tǒng)計，2018年全國知識產(chǎn)權(quán)法院新接收民事案件312 171件，占比93.20%，行政案件17 765件，占比5.30%；刑事案件5015件，刑事案件僅占比1.5%[4]29。我國知識產(chǎn)權(quán)法院(法庭)推行民事、刑事、行政三合一的審判模式改革雖取得些成效，但近年來知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件發(fā)案率持續(xù)增長，刑事追訴率一直低位徘徊的現(xiàn)狀折射出刑事執(zhí)法不彰。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，知識產(chǎn)權(quán)犯罪更加隱蔽，搜集證據(jù)難度更大、成本更高，追訴成功率更低。另一方面，我國“三合一”審判模式改革存在問題，這主要是司法專門化和司法一體化的制度改革，即將知識產(chǎn)權(quán)案件交給特設(shè)司法機關(guān)受理，或者統(tǒng)一規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)司法人員的辦案資質(zhì)并統(tǒng)一侵犯知識產(chǎn)權(quán)各類案件的司法標(biāo)準(zhǔn)，如知識產(chǎn)權(quán)案件的初審、上訴均由同類的專門法院受理。[5]雖然“三合一”審判機構(gòu)融合設(shè)立了專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭(院)，但三大訴訟司法理念融合難度很大，各地法院又欠缺熟知各類訴訟規(guī)則的復(fù)合型法官。推行司法一體化時，也遇到了刑事追訴模式無法有效銜接(1)在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中相當(dāng)部分案件是自訴，由于證據(jù)收集困難，導(dǎo)致自訴案件被法院裁定駁回之后，權(quán)利人無法尋求啟動公訴來救濟，即知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事訴訟模式不能有效地銜接，導(dǎo)致案件刑事追訴率極低。、案件管轄的界限不清、不同審判程序之間銜接不暢等導(dǎo)致刑事追訴難的實踐難題。[6]例如，在辦理知識產(chǎn)權(quán)刑案訴訟過程中，涉案人主張涉案知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬爭議須待行政機關(guān)確權(quán)，而行政確權(quán)問題在刑事訴訟程序中并未有明確的規(guī)定。

(二)我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的宏觀統(tǒng)計

根據(jù)2018年最高院發(fā)布的統(tǒng)計顯示：2018年地方各級人民法院審結(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一審案件4 064件，具體各類犯罪案件數(shù)量及百分比詳情見圖1。

圖1 2018年全國侵犯知識產(chǎn)權(quán)一審案件數(shù)

通過對這些案件數(shù)據(jù)的分析可以發(fā)現(xiàn)：(1)侵犯注冊商標(biāo)類犯罪案件共3 881件，占比95.50%，侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中最突出體現(xiàn)在注冊商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪行為的對象往往是知名商標(biāo)或利潤豐厚產(chǎn)業(yè)的商品品牌，這些品牌大多是國際著名品牌，受到國際社會強烈關(guān)注。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域共同遵循的法律秩序，對這些商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是塑造我國良好營商環(huán)境和對外展現(xiàn)平等開放法治環(huán)境的重要方面。(2)生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品罪案件1 434件，涉及對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，占比35.29%[4]5。這反映出我國2018年侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，1/3以上是通過生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品來實施的，這意味著當(dāng)前我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊重點應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品相關(guān)的產(chǎn)業(yè)鏈。(3)2018年地方法院新收侵犯知識產(chǎn)權(quán)一審4 319件案件中侵犯注冊商標(biāo)案件有4 117件，同比上升20.20%；生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品罪1 434件，同比上升30.36%，銷售假冒專利罪案件只有2件，侵犯商業(yè)秘密罪案件39件，同比上升50%。侵犯著作權(quán)案件136件，同比下降20%。[4]6

侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中通過生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品來侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的犯罪增速明顯，應(yīng)當(dāng)重點打擊。侵犯商業(yè)秘密罪案件數(shù)量雖少但增速非常快，對于不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密、違法披露、使用竊得的商業(yè)秘密等行為應(yīng)充分關(guān)注依法規(guī)制和打擊。

(三)地方知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的統(tǒng)計分析

以廣東省為例，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中以侵犯注冊商標(biāo)案件為主，銷售假冒注冊商標(biāo)(中外馳名商標(biāo))商品案件占絕大多數(shù)，其次才是假冒注冊商標(biāo)(商品商標(biāo)和證明商標(biāo))的案件，涉及商品涵蓋消費品和生產(chǎn)資料。[7]同樣，2018年上海市檢察院受理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪434件，侵犯商標(biāo)類占比89%，侵犯商業(yè)秘密類占比2.07%，侵犯專利權(quán)、著作權(quán)類占比8.93%。[8]據(jù)筆者對C市J區(qū)基層檢察院2015—2018年辦理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的統(tǒng)計：C市J區(qū)檢察院共審查起訴了侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件共 43件全部是侵犯商標(biāo)權(quán)類。2015年2件均為涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪，2016年14件均為涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；2017年14件，其中13件為涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，1件為涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪；2018年共13件均為涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，見圖2。

圖2 2015年至2018年C市J區(qū)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦案量及人數(shù)圖

通過從宏觀(全國)層面以及微觀(區(qū)縣)層面的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，可以看出：在司法專門化和一體化改革理念指引下，行政執(zhí)法機關(guān)規(guī)范了知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法，司法機關(guān)加強了對行政執(zhí)法的監(jiān)督審查力度，在運用刑罰震懾侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件取得了一定成效。但侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件仍在以每年20%的比例增長，并且集中在侵犯注冊商標(biāo)類的案件上。我們需理性剖析深層原因找出切實有效的解決策略。

二、剖析：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的特點分析

根據(jù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的類型可以看出：從整體看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件以侵犯注冊商標(biāo)類犯罪為主。具體來看，在科技領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)主要類型是專利權(quán)，應(yīng)注重首創(chuàng)發(fā)明專利的高水平保護(hù)。在商品營銷領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)主要是商標(biāo)權(quán)，規(guī)范對馳名商標(biāo)的標(biāo)牌和標(biāo)記的可識別性保護(hù)。[5]這些犯罪案件的具體特點分析如下：

(一)犯罪主體呈傳遞性與高學(xué)歷、年輕化趨勢

1.知識產(chǎn)權(quán)犯罪主體因犯罪類型差異呈現(xiàn)不同的特點。例如侵犯商業(yè)秘密和專利權(quán)的犯罪案件，犯罪主體多為同一行業(yè)領(lǐng)域的多人或公司共同犯罪，而且這些犯罪人普遍有較高的學(xué)歷和某一領(lǐng)域的專業(yè)知識。[7]侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪主體多是因為親友熟人關(guān)系而聚集在相同區(qū)域或相同行業(yè)，制假售假行為很容易在一定的犯罪區(qū)域內(nèi)快速秘密傳遞。侵犯著作權(quán)案件當(dāng)前絕大多數(shù)是借助互聯(lián)網(wǎng)實行的，例如2018 年上海市侵犯著作權(quán)的案件都是通過互聯(lián)網(wǎng)實施的，犯罪主體中1/2以上都是大專以上學(xué)歷，近4/5為網(wǎng)游玩家、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或軟件技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)從業(yè)者。[8]

2. 在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件中，犯罪人的學(xué)歷逐漸由低學(xué)歷的高中、初中向大專、本科等高學(xué)歷轉(zhuǎn)變，犯罪人的年齡也趨于年輕化甚至是在校學(xué)生，尤其在電商網(wǎng)絡(luò)銷售途徑中更為明顯。[9]例如，C市J區(qū)檢察院辦理43案件涉及76人(見圖2)的具體學(xué)歷分布為：(1)2015—2016年16案件涉及24人，大專以上11人，高學(xué)歷占比為45.83%，年齡30歲以下14人，占比為58.33%；(2)2017—2018年27件涉案52人，大專以上31人，高學(xué)歷占為59.62%，在校大學(xué)生2人，年齡30歲以下33人，占比為63.46%。這些涉案人多為高學(xué)歷的年輕人，為牟取暴利蓄意侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)，對行為違法性的認(rèn)知清楚，有較大的主觀惡性。

(二)犯罪行為智能化助推隱蔽化和國際化

1．犯罪行為的智能化助推了犯罪行為的隱蔽性。(1)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體學(xué)歷越來越高，他們具有豐富的科技知識和較高的專業(yè)技能、利用自己掌握的互聯(lián)網(wǎng)以及大數(shù)據(jù)技術(shù)在網(wǎng)上聊天、瀏覽購物時進(jìn)行數(shù)據(jù)跟蹤和個人信息獲取，或者通過竊取賬戶密碼來竊取公司的商業(yè)秘密等高智能化的作案方式，有組織性和較豐富的管理非法經(jīng)營的經(jīng)驗，都使整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)的過程更具有隱蔽性。(2)知識產(chǎn)權(quán)屬于無形性特征的智力創(chuàng)作成果，可以脫離所有者同時為多個主體使用，這種“失控的虛擬性”導(dǎo)致該權(quán)利受侵害的早期很難被及時發(fā)現(xiàn)。(3)跨地域的侵權(quán)行為使侵權(quán)行為與損害結(jié)果的空間分離，極易攪亂本就不易認(rèn)定的刑法中的因果關(guān)系。再加上網(wǎng)絡(luò)的虛擬性與知識產(chǎn)權(quán)的無形性具有天然的契合度，兩者的結(jié)合既可以促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的大量快速傳播和權(quán)益價值的快速實現(xiàn)，但是也給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來了極大的困難。[10]

2.犯罪行為的智能化助推了犯罪行為的國際化趨勢。我國知識產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)歷了改革開放之后40余年的發(fā)展歷程，加入WTO、與TRIPS接軌，我國逐步建立起相對完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，并確立了“以構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)新秩序為核心目標(biāo)的國際化走向”[11]。然而，隨著國際貿(mào)易的飛速發(fā)展，科技交流合作的日益廣泛，知識產(chǎn)權(quán)等無形商品的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和許可證貿(mào)易日漸興盛，其交易價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了有形商品的價值，知識產(chǎn)權(quán)跨國犯罪也日漸發(fā)展起來。由于各國法律制度的差異，對同一種行為不同國家法律規(guī)定不同會產(chǎn)生法律沖突，犯罪人會利用這種法律沖突大肆侵犯知識產(chǎn)權(quán)，或者通過跨國洗錢來使侵犯知識產(chǎn)權(quán)的收益合法化流通，這些特點都加大了犯罪取證和打擊的難度。

(三)假冒商品產(chǎn)地雖然集中，銷售金額卻查證困難

1.涉案商品的來源地相對集中。C市J區(qū)近4年辦理的43件侵犯知識產(chǎn)權(quán)案中，39件是假冒中外馳名商標(biāo)的案件，占比為90.70%，涉及手表、服飾箱包、化妝品、酒類、電腦數(shù)碼、五金電器等奢侈品及日常消費品。假冒注冊商標(biāo)的涉案商品有22件來自廣州，占比為51.16%；3件來自北京，占比為6.98%；來自本地有8件，占比為18.6%，來源地不詳?shù)挠?0件，占比為23.26%。這些假冒注冊商標(biāo)的商品主要來自廣州、北京等地，存在大量的跨省、跨區(qū)域取證問題，公安機關(guān)如果缺乏專業(yè)性、針對性較強的偵查方法，檢察機關(guān)辦案人員沒有提前介入規(guī)范引導(dǎo)公安機關(guān)偵查思路，就不能與外地司法機關(guān)形成工作合力。

2.對侵權(quán)物品的銷售調(diào)查取證工作推進(jìn)不力。查獲的已銷售金額在5萬至25萬元的有3件，銷售金額25萬元以上的2件，查獲到銷售金額的占案件總數(shù)的11.63%；而查獲的未銷售的貨值金額在15萬元至25萬元的案件有6件，占比為13.95%，(2)依司法解釋規(guī)定，未銷售貨值金額須達(dá)到銷售金額3倍(15萬)以上，才能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰；另據(jù)2011年“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別比照刑法第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。查獲的未銷售的貨值金額在25萬元以上的案件有32件(其中25萬元至100萬元的有18件，100萬元至500萬元的有11件，500萬元至1000萬元的有2 件，1000萬元以上的有 1件)，占案件總數(shù)的74.42%。(見圖3)

圖3 2015年至2018年知識產(chǎn)權(quán)刑事案件涉案金額圖表

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)：(1)查證確認(rèn)銷售金額的案件僅占11.63%，而且在查證銷售金額的5件案中，3件銷售金額在25萬元以下，占比為60%，銷售金額25萬元以上的僅有2件，占比為40%。(2)查獲構(gòu)成犯罪的未銷售商品案件38件，未銷售貨值金額25萬元以下的6件占比為15.79%，僅未銷售金額在100萬元以上的就占未銷售案件的36.84%。這一方面表明假冒商標(biāo)犯罪的案件涉案價值極大，對市場經(jīng)濟秩序的危害巨大；另一方面也表明辦案過程中對銷售金額的查證力度需要加強。

(四)案件線索來源單一，取證難致辦案期限長

1.案件線索來源單一，主要是公司企業(yè)專門打假人舉報和職能部門履職發(fā)現(xiàn)，群眾參與度不高。C市J區(qū)檢察院辦理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)43件案件中，18件是被企業(yè)專門打假人舉報而查獲，占線索來源的41.8%。這表明商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)意識增強，很多知名商標(biāo)企業(yè)配備專門打假員打假舉報，同時依托知識產(chǎn)權(quán)代理公司專人巡查市場和舉報；25件是市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局、公安機關(guān)等履職檢查發(fā)現(xiàn)并移送公安立案，占線索來源的58.2%。公民或消費者舉報的線索來源幾乎沒有，一方面是群眾識假辨假能力不足，另一方面可能是群眾對假冒商標(biāo)的商品危害認(rèn)識不夠，主動協(xié)助打假的積極性不高。

2.因證據(jù)收集問題導(dǎo)致很多案件的審查期限普遍較長，退查比例較高。例如線上銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案日益增多，給執(zhí)法部門和司法機關(guān)調(diào)查取證帶來新的困難。

C市J區(qū)檢察院辦理的43件案中，大多存在對證明銷售假冒注冊商標(biāo)的商品貨值金額的證據(jù)收集、固定不充分等問題，有11件案件進(jìn)行了二次退回公安機關(guān)補充偵查，占26%；25件案件進(jìn)行了一次退回公安機關(guān)補充偵查，占58%；只有7件案件未作退查處理，占16%。因此，84%的案件被退回補充偵查，導(dǎo)致辦案耗時較長，不僅降低辦案效率也推升了辦案成本。(見圖4)

圖4 退回補充偵查比例圖

從統(tǒng)計分析看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件普遍存在退查現(xiàn)象，部分原因是偵查人員取證意識不足、偵查手段專業(yè)性不強，對重要物證、書證等客觀證據(jù)收集不充分、不全面。此外，很多案件跨區(qū)域辦案，通常需省廳部門甚至公安部協(xié)調(diào)才能開展工作，程序繁瑣、效率低，以及對企業(yè)地方保護(hù)主義等因素干擾，追查涉案資金和調(diào)查取證難度極大。這就導(dǎo)致檢察機關(guān)退回公安機關(guān)補充偵查，公安機關(guān)采取“情況說明”等方式消極補證等情況。

(五)不起訴和緩刑比例高，辦案成本高而違法成本低

2015—2018年移送C市J區(qū)檢察院審查起訴的43件76人侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，除2件2人未判決外，有14件19人經(jīng)審查后本院作出了不起訴決定(其中存疑不起訴的有3件5人，酌定不起訴的有11件14人)，占移送審查起訴總?cè)藬?shù)的25%；有10件15人本院同意公安機關(guān)撤回移送審查起訴，占移送審查起訴總?cè)藬?shù)的19.7%；24件40人提起公訴并獲得法院有罪判決，占移送審查起訴總?cè)藬?shù)的52.6%。其中被判實體刑的11件17人，被判處緩刑的13件23人。(見圖5)

圖5 檢察機關(guān)處理結(jié)果比例圖

從圖3的統(tǒng)計可知，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品涉案金額普遍較大，43件案件中貨值金額達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的有34件，占總案件量79%，一些案件貨值金額更高達(dá)百萬、千萬。但是從刑事責(zé)任追究情況看，只有17人獲得了實體刑，僅占總?cè)藬?shù)的22.3%，大多數(shù)案件或作不起訴決定，或作撤案處理，即便受刑事追訴也有一多半被判緩刑。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的潛在收益較高而判罰較輕，導(dǎo)致犯罪獲益遠(yuǎn)高于成本。從法經(jīng)濟學(xué)角度看邊際效益遞減法則同樣可以適用于刑罰效果的考量，刑罰發(fā)揮最好的威懾效果應(yīng)當(dāng)是犯罪人獲取的不法收益等值于其承擔(dān)的刑罰后果，才是適用刑罰控制犯罪的最佳點。[12]因此，對此類犯罪的判罰應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考量，既不能一味地適用重罰，也不能一味適用緩刑或從輕判罰從而縱容犯罪。

總之，由于獲取信息不暢、案件線索來源單一、公安偵查技術(shù)信息化不高，再加上侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件相對復(fù)雜，證據(jù)收集不全面、不充分，檢察機關(guān)監(jiān)督手段不足，以及行政執(zhí)法與檢察機關(guān)刑事司法的銜接不暢，導(dǎo)致“四多四少”的亂象依然存在。(3)“四多四少”是指破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪活動中的執(zhí)法亂象，即侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件實際發(fā)生多、執(zhí)法查處少；行政處罰較多移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的較少；執(zhí)法查處一般犯罪分子較多，深入追究幕后操縱的主犯較少；判罰時判緩刑的較多、判實刑的較少。致使侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪案件每年達(dá)20%以上的增長速度，而隨著網(wǎng)絡(luò)電商、APP等移動平臺的商品交易日益融入民眾日常生活，更是增加了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的發(fā)案率和查處、收集證據(jù)的難度。

三、策略：適用刑法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新路徑

我國當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)是以民法為主、行政法為輔，刑法為最后保障的執(zhí)法思路。從各地執(zhí)法情況看，北京、上海、廣東、浙江等經(jīng)濟科技發(fā)達(dá)地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法狀況相對較好，而全國整體知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的效果仍然不平衡。[12]當(dāng)然，這也是因為我國知識產(chǎn)權(quán)法是從西方移植過來，從法律理論和司法實踐都需要一個引進(jìn)、融合到本土化創(chuàng)新的過程，我國知識產(chǎn)權(quán)法律用三十多年時間走完了西方上百年的發(fā)展歷程。[13]

(一)完善新型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)立法，樹立正確的刑事執(zhí)法理念

堅持將服務(wù)保障營造法治化營商環(huán)境放在首要位置，牢固樹立知識產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的司法理念，不斷加強知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)。要協(xié)調(diào)好各項沖突，在利益平衡原則的指引下，做好知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)工作。利益平衡原則兼具立法和司法原則的功能，是指在一定的利益分配格局和制度體系下的利益相關(guān)方和平共處、利益分配相對均衡的一種理想狀態(tài)。

1. 完善對新型知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法。隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，新型網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)了新的法律問題。新的知識權(quán)益類型的出現(xiàn)挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體，比如網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)問題、移動視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了新的法定許可問題，也導(dǎo)致立法漏洞凸顯。[14]而數(shù)字時代對知識產(chǎn)權(quán)法的最大沖擊不僅是它改變知識產(chǎn)權(quán)的客體類型，還改變了侵權(quán)行為的方式。例如大數(shù)據(jù)技術(shù)、4G、5G網(wǎng)絡(luò)的普及和智能終端的普遍使用，私人復(fù)制與傳播能力迅速增強，網(wǎng)絡(luò)共享文化和免費文化得到廣泛認(rèn)同，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)從專業(yè)化、集中化向分散化、業(yè)余化趨勢發(fā)展。[15]大數(shù)據(jù)和移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使新的傳播途徑出現(xiàn)，信息社會服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的界限也日益模糊，例如個人的自媒體平臺、以及在深層鏈接行為、云盤秒傳功能等情形下，如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任等都需要新的立法來加以規(guī)制。

做為一個在全球知名的專家和技術(shù)引領(lǐng)者，伊薩拜棱輝特霍伊斯勒有限公司的革新產(chǎn)品不斷重新定義著當(dāng)前的工藝水平，同時也展示了伊薩拜棱輝特的技術(shù)和創(chuàng)新能力。該公司的三個業(yè)務(wù)部門——測量、精密功率電阻和熱電合金，都已經(jīng)制定了有效的方案來應(yīng)對明日的技術(shù)挑戰(zhàn)。

2.刑事司法中遵循利益平衡原則。在知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法中的利益平衡，從宏觀層面上說，不僅包括國內(nèi)層面的知識產(chǎn)權(quán)人私人利益和社會公共利益之間的平衡，還包括國際層面不同國家之間的利益平衡問題。從微觀層面上說，整體社會效用最佳的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)包含：基于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)創(chuàng)新的功能需要，應(yīng)包括對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者從事智力創(chuàng)造的最大化激勵。創(chuàng)造者從事智力創(chuàng)造的激勵與智力產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)效用(即使用者對智力產(chǎn)品的需求、使用獲得的利益)之間的平衡。一種良好的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度也應(yīng)當(dāng)確保保障知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)造利益和知識產(chǎn)權(quán)的有效傳播(公共利益)方面創(chuàng)造一種適度的平衡，同樣，在知識產(chǎn)權(quán)刑事司法過程中也應(yīng)堅持這一原則。既要打擊知識產(chǎn)權(quán)的壟斷，又要打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一系列違法行為。

從上文C市J區(qū)檢察院對知識產(chǎn)權(quán)案件的處理結(jié)果看，在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中對被告人判處刑罰輕緩化比例太高，在受刑事追訴的犯罪人中有57.5%被判緩刑。知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件本就調(diào)查取證難，維權(quán)成本高，導(dǎo)致犯罪獲益遠(yuǎn)高于成本，違背了刑罰邊際威懾效用遞減的規(guī)律。基于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)利的保護(hù)和維護(hù)市場經(jīng)濟發(fā)展活力的需要，對輕微刑事案件，依法從寬從快處理；對嚴(yán)重破壞市場公平競爭和誠信經(jīng)營的嚴(yán)重犯罪，依法嚴(yán)肅處理；對政策界限不明、罪與非罪不清的新型案件，主動聽取相關(guān)職能部門意見，準(zhǔn)確適用法律。

3.刑事保護(hù)與促進(jìn)創(chuàng)新之間的平衡。我國有學(xué)者在探討知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的價值取向是側(cè)重私人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)還是強調(diào)競爭秩序的維護(hù)時，將它們比作一個硬幣的兩面，并認(rèn)為這是美國刑法與我國刑法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的核心差異。[15]現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)是世貿(mào)組織所制定的一個重要游戲規(guī)則，我國加入世貿(mào)組織前，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不足。入世成功后，我國對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知和立法構(gòu)想也發(fā)生了改變，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升到國家戰(zhàn)略的高度，我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系大幅度修改完善，國際化水平逐步提升。[16]司法實踐日益注重將對知識產(chǎn)權(quán)人合法私權(quán)的保護(hù)與競爭秩序的維護(hù)置于同等重要的地位，爭取實現(xiàn)兩者保護(hù)之間的利益平衡。刑事保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循適度原則，嚴(yán)格控制打擊范圍和界限，避免對旨在激發(fā)科技創(chuàng)新的制度機制產(chǎn)生損害。在打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的同時，應(yīng)當(dāng)更加注重保護(hù)企業(yè)和個人的創(chuàng)新活力，最大限度降低刑事保護(hù)可能帶來的負(fù)面作用。

此外，我國廣州、深圳、北京等地銷售假冒注冊商標(biāo)、侵犯商業(yè)秘密、專利類犯罪案件，大多是涉及多人就業(yè)的公司企業(yè)，基于部分歷史遺留原因，這些企業(yè)可能也是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的重要納稅人，直接影響到當(dāng)?shù)厝罕娋蜆I(yè)生計和社會穩(wěn)定等。為了減少辦案過程中一些因素的阻擾，維護(hù)地方經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，對這些知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的偵辦，應(yīng)當(dāng)依法審慎適用限制人身自由和查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制措施；處理共同犯罪、過失犯罪、輕微犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，做到罪責(zé)刑相當(dāng)，[11]確保打擊犯罪和促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新之間的有效平衡。

(二)運用大數(shù)據(jù)技術(shù)破解知識產(chǎn)權(quán)司法、執(zhí)法難題

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，云計算技術(shù)的廣泛運用，海量數(shù)據(jù)儲存容量和強大快速的信息處理能力為知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法、刑事司法協(xié)作和信息及時共享提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

1. 運用大數(shù)據(jù)技術(shù)強化知識產(chǎn)權(quán)案件司法效率。無論是完善“兩法銜接”、落實民刑、行刑等交叉案件的刑事辦案機制，還是健全檢察機關(guān)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)機制都需不斷健全“行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺”，提高網(wǎng)絡(luò)銜接、信息資源共享、案件移送的效率。建立和完善公檢法、行政機關(guān)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)席會議制度，強化不同執(zhí)法部門之間的信息互通，定期通報違法犯罪動態(tài)，特別要加強銷售假冒注冊商標(biāo)類案件定性、證據(jù)規(guī)格、量刑標(biāo)準(zhǔn)等問題的研討，保證案件從偵辦、起訴到最終審判都能實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

一方面，運用云計算、算法等技術(shù)對海量知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法和刑事司法數(shù)據(jù)進(jìn)行分類整合，挖掘鎖定有用數(shù)據(jù)信息，形成完善的打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的信息分析利用系統(tǒng)，大幅提升知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法和刑事司法協(xié)作的科學(xué)決策水平；另一方面，傳統(tǒng)的信息逐級傳遞機制極易導(dǎo)致數(shù)據(jù)信息失真和信息滯后，云計算的廣泛運用使數(shù)據(jù)信息處于即時更新狀態(tài)，行政和司法機關(guān)通過大數(shù)據(jù)平臺共享侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件信息，建立行政、刑事執(zhí)法跟蹤協(xié)作系統(tǒng)，增強知識產(chǎn)權(quán)行政、刑事執(zhí)法及時協(xié)作的動態(tài)管理效果。強化檢察機關(guān)對公安機關(guān)不立案的案件、未及時移送司法機關(guān)處理的案件的重點監(jiān)督，確保檢察機關(guān)對公安機關(guān)偵查活動的“精確監(jiān)督”“全程監(jiān)督”。

2. 建立兩法銜接，證據(jù)固定、涉案金額查驗多方協(xié)作機制。要加強知識產(chǎn)權(quán)案件的檢察保護(hù)，可以嘗試建立“雙引導(dǎo)+雙報到”工作機制(4)2019年成都市檢察院發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)檢察保護(hù)白皮書(2017年—2018年)》，全市檢察長會議上提出，要加強知識產(chǎn)權(quán)檢察保護(hù)，推廣“雙引導(dǎo)+雙報到”工作機制，加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品犯罪的打擊力度。，進(jìn)一步做好民行部門引導(dǎo)維權(quán)、刑事檢察部門引導(dǎo)偵查工作。檢察機關(guān)加強與公安機關(guān)的工作協(xié)調(diào)，權(quán)利人受侵害向公安報案的同時，可將報案材料送檢察機關(guān)同步審查。在證據(jù)收集、金額認(rèn)定、法律適用等方面形成共識，引導(dǎo)經(jīng)濟犯罪偵查部門深入摸排侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的線索，深入調(diào)查侵權(quán)假冒案件，全面查明各個犯罪環(huán)節(jié)，做到人員、窩點、物品同步打擊、人贓并獲，固定證據(jù)。檢察院可以通過大數(shù)據(jù)信息辦案平臺，監(jiān)督引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查部門加強互聯(lián)網(wǎng)巡查力度，注意發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪線索，及時通報經(jīng)偵部門偵辦，同時對查扣的電子證據(jù)予以分析鑒定，為經(jīng)偵部門偵破案件提供證據(jù)支撐。這些具體的制度舉措可以確保執(zhí)法原則和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性、規(guī)范性及合法性。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件涉及領(lǐng)域廣、部門多，檢察機關(guān)審查該類案件離不開工商、質(zhì)檢等行政執(zhí)法部門的協(xié)助。一方面，行政執(zhí)法部門對本地市場經(jīng)營情況較為了解，對假冒注冊商標(biāo)的商品具有較強的業(yè)務(wù)認(rèn)知水平，極易發(fā)現(xiàn)該類經(jīng)濟犯罪線索，是打擊該類犯罪的重要信息來源。應(yīng)當(dāng)規(guī)范案件線索移送、審查、協(xié)商、處理、通報等環(huán)節(jié)。檢察機關(guān)對達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)的人員，可及時建議行政執(zhí)法部門予以行政處罰，確保行政執(zhí)法與刑事司法的無縫銜接。另一方面，檢察機關(guān)與公安、行政執(zhí)法機關(guān)配合外，還要充分發(fā)揮工商聯(lián)(商會)聯(lián)系面廣、信息源多、整合資源力量強等協(xié)作優(yōu)勢，與工商聯(lián)(商會)建立聯(lián)席會議，針對工商聯(lián)(商會)反映的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題和相關(guān)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)被侵害的案件，定期通報辦案情況、共同研究新時代背景下企業(yè)面臨的科技創(chuàng)新及知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風(fēng)險和問題，及時了解知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)政策情況，把握權(quán)利人(企業(yè))的司法需求，不斷增強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的針對性和有效性。

(三)完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪防范機制，強化司法保護(hù)的協(xié)作聯(lián)動和宣傳教育

圍繞知識產(chǎn)權(quán)犯罪風(fēng)險點和維權(quán)難點，依托知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)職能部門、行業(yè)組織在查處違法、日常監(jiān)管的實踐，定期或不定期地與職能部門、行業(yè)協(xié)會等溝通研究，有針對性地提出建章立制、堵塞漏洞的意見、建議，促進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域制度機制不斷完善。

1.突出知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳引導(dǎo)。吳漢東教授提到法律移植很容易，但法律文化的培育需要一個漫長的過程，尊重知識作為財產(chǎn)權(quán)利并加以保護(hù)的法律文化觀念在國人中并沒有完全形成。(5)參見吳漢東教授2009年9月11日在對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的講座《中國知識產(chǎn)權(quán)30年的總結(jié)和反思》。知識產(chǎn)權(quán)涉及生活的方方面面，與每個人都息息相關(guān)，但目前公眾對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的認(rèn)識依然不足，對此司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合市場質(zhì)量監(jiān)督管理局、知識產(chǎn)權(quán)局等職能部門大力宣傳相關(guān)法律政策，宣傳相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)知識、展現(xiàn)政府打擊侵權(quán)假冒、維護(hù)消費者合法權(quán)益的力度和決心，增強群眾保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意識。正如上文對知識產(chǎn)權(quán)犯罪主體的分析調(diào)查，知識產(chǎn)權(quán)犯罪人的年齡日趨年輕化高學(xué)歷化的趨勢，應(yīng)當(dāng)積極組織公檢法及行政執(zhí)法人員定期到學(xué)校、商場、企業(yè)等地開展宣傳知識產(chǎn)權(quán)法律教育活動，講解識假辨假知識，引導(dǎo)消費者、在校大學(xué)生等正確處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，動員廣大群眾和在校大學(xué)生等主要網(wǎng)絡(luò)消費群體，積極配合舉報和預(yù)防侵犯知識產(chǎn)權(quán)及銷售假冒注冊商標(biāo)類案件的發(fā)生。

2.構(gòu)建權(quán)利人和執(zhí)法機關(guān)協(xié)作維權(quán)機制。銷售假冒侵權(quán)商品的犯罪分子往往采取了真假混賣、模糊交易記錄、事后刪除交易記錄等方式掩蓋其違法犯罪記錄和痕跡，逃避市場監(jiān)管部門和公安執(zhí)法部門的查處。商標(biāo)類犯罪高發(fā)的主要原因是權(quán)利人對自身商標(biāo)權(quán)的保護(hù)重視不夠，調(diào)查取證困難、維權(quán)能力水平相對滯后。近年來，商標(biāo)權(quán)利人或企業(yè)打假維權(quán)積極性提高，成立了專門的打假部門和打假團隊，但這些維權(quán)人不專業(yè)，收集和提供商標(biāo)被侵權(quán)的證據(jù)材料不充分、不全面等，導(dǎo)致相關(guān)刑事案件的證據(jù)比較薄弱，不能完全符合《刑法》規(guī)定該類犯罪的構(gòu)成要件。因此，司法機關(guān)與商標(biāo)權(quán)利人或企業(yè)建立協(xié)作機制更有利于打擊該類犯罪。一方面，商標(biāo)維權(quán)人深入全國各地大型市場進(jìn)行摸排，對售假人員、經(jīng)營場所、假冒品牌種類等基本情況都有初步了解，能夠為公安機關(guān)提供高價值的犯罪線索；另一方面，商標(biāo)權(quán)利人或企業(yè)能幫助公安機關(guān)迅速分辨侵犯知識產(chǎn)權(quán)的假冒產(chǎn)品，并出具專業(yè)的鑒定報告，為公安機關(guān)快偵、快破案件提供證據(jù)支撐。

3.完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪的協(xié)作防范機制。為了應(yīng)對打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的系列難題，提高對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪行為的懲罰力度，在打擊犯罪的同時，應(yīng)“健全懲罰性賠償制度，完善快速維權(quán)機制，構(gòu)建完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)防范預(yù)警機制”[17]。公安法檢部門積極強化與知識產(chǎn)權(quán)局、市場質(zhì)量監(jiān)督管理局、商業(yè)企業(yè)聯(lián)合會，以及重點知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的公司企業(yè)等部門的協(xié)同聯(lián)動防范機制。全面收集調(diào)研辦案單位的意見和建議，完善相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪防范的工作方案和工作規(guī)程，不斷提升司法辦案的能力水平。首先，積極主動提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的靠前服務(wù)、精準(zhǔn)服務(wù)。通過組織相關(guān)行政部門、司法部門工作人員與企業(yè)管理人員進(jìn)行座談?wù){(diào)研等形式，傾聽和了解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的意見和訴求。同時交流線索發(fā)現(xiàn)、案件管轄、證據(jù)收集、司法鑒定等方面的經(jīng)驗，共同研究破解影響法治化營商環(huán)境建設(shè)中存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險及相關(guān)問題。其次，加強與重點知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的溝通聯(lián)系，將創(chuàng)新企業(yè)、新經(jīng)濟企業(yè)等主體納入聯(lián)系服務(wù)對象，引導(dǎo)企業(yè)提升知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識和能力。在日常防范知識產(chǎn)權(quán)犯罪類案件的證據(jù)收集時要多聽企業(yè)權(quán)利人的相關(guān)經(jīng)驗和建議，多與他們溝通交流。構(gòu)建合理的防治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法體系時，必須要考慮辦案成本和辦案效率等影響被害公司的成本收益及是否愿意配合公檢法工作的核心因素。