杜周——酷吏的法律難題

司馬遷寫《史記》，專列一篇《酷吏列傳》。

酷吏，當然是指毫無菩薩心腸、時時綠眉毛紅眼睛、喜好大刑伺候的官吏。在《酷吏列傳》里，有個人物叫杜周。此人無疑是“殘酷”的。但是，他腦筋極為好用，且語出驚人。一個道理，由他來說來辯，別人只能跺腳著急，拿他一點辦法沒有。司馬遷蘸足筆墨，講了他的一個“法學段子”，也令古人以及今人不免要重新思考一些問題。

原來，杜周有個癖好，遇到棘手的案子審斷或者其他麻煩事時，喜歡對法律的意思做些改動。在今日的法律學子看來，這絕對是個顛覆行為——顛覆了法律的嚴肅和權威。無論如何，法律用文字寫出，一是一，二是二，統一一致性是絕對不能蹦出折扣的。由此，怎能篡改意思？篡改，必是暗中奪權（奪立法者的權）！

不過，叫人別扭而又頭痛的是，杜周改變法律的意思，不是依著自己的脾性，而是依著皇上的念頭。杜周總要揣摩皇上的心思，處處為皇上著想。只要皇上瞧著什么順眼，杜周就把法律解釋成啥樣子。總之，一切要撓在皇上的癢處。如此一來，真叫人難說他是“暗中奪權”。

那陣子，有人看著杜周就來氣兒，罵其阿諛奉承。還有人，像眼下的許多“法治衛道士” 一樣，跨步站出，堅決要和杜周理論理論，維護法律說一不二的硬性品格。他們講：“為人腰板兒要直點，既然法律文字已經端出，意思清澈如水，就應照著法律意思徑直去做。哪有理由去看什么臉色？”

杜周不含糊，反唇相譏：“前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎？”這話是說，哪條法律最初不是來自皇上的意思，既是皇上的意志，今兒不斷地依皇上意思去做，將法律文字解釋成皇上的心思，不是理所當然？那幫鄙夷者聽了這番話，一點脾氣沒有，左琢磨右琢磨，發現杜周說的絕對在理。

其實，咬定了法律文字是皇上的意志，而且咬定了應該如此，自然不能反駁杜周。皇上的想法會變，想法變了，皇上當然要求改變法律。順此講來，杜周只是先行一步罷了。而且十分緊要的是，皇上瞧見杜周依自己的意思行事，肯定不會有啥不悅，真到了修改法律文字的節骨眼上，皇上興許還要拿杜周的說法當個寶貝。

今人著迷這樣一個概念：法律所以叫“法律”，蓋緣于它出字成文后，應該不受任何任性的意志玩弄擺布。它有個穩定性，“寧折不彎”。今人還喜歡說，法律由人制定，人制定當然要將自己的心思輸入進去，所以，法律處處都是有權制定者的想法。用專業詞匯標一下，此為“立法原意”。而且，制定者可以落實到具體個人，或者某些人，像古時的皇上及少數統治者。

可人是會變的。昨兒惦念一個事兒，今兒可能變了主意，后兒可能把改變了的主意再改變一回。這是不奇怪的。對比大多數人，少數個人或某些人更會如此。這般說來，勢必讓法律的“不變”（一時期內的穩定不變）本色和人意志的“常變”本色，無法絲絲入扣。

許久以來，人們大體是用修改、重新制定的方式，解決這個別扭。并且以為，這是具體立法者分內的事兒。而且會說，杜周的毛病在于角色定位錯誤，錯將自己當作了立法者。但是，這看法終究是不能服人的。即便不知不覺地誤將自己扮作了欽差，那也屬于圓了君王意志的意思。枝節上出點錯，那是為了主干上的大事兒成功。所以，對杜周，總是難以在根本上說三道四。

換種思路，看看能否解決別扭。

現在，不將法律視作具體立法者的意思、具體立法者的想法，而是將其看成一旦制定了，就有自己本身的意思，且這意思是經過大多數人理解而出的。立法者，頂多是個秘書性質的發言人。在審案斷獄中，我們依然奉行這般看法，認定法律有自己的“大多數人理解”的紋路。這樣來說，具體制定者再如何宣稱自己的心思變了，審判者也要依法做事，就連具體制定者本身都要循規蹈矩。

這個思路，興許可以化解杜周的難題。因為，大伙兒都認定了法律的意思，杜周再說自己如何想，或說如何為具體立法者想，那全是斗膽違法。在這兒，法律才真有了自己的硬性品格：穩定性。

當然，前邊人們通常的思路和后邊說的另一思路，僅僅是不同的說法，可以在理論上“各自為政”。只是，依著后一種思路，才能走進“所有人遵法守法”的設想，才能分清“以法”和“依法”的語詞用法。“以”字，是“用”。“依”字，是“按照”。談到“用”，一定是有人在“用”，而且“用”者有時可在法外（比如舊時君王用法統治）。談到“依”，則是所有人都要服從，也就沒人可以獨自在法外了。

杜周應在法內，還是法外？

（摘自中國法制出版社《古律尋義：中國法律文化漫筆（修訂3版）》??? 作者：劉星）