“走出去”背景下由幾起投資失敗案例看各國投資審查中的“國家安全”標準

摘 要：近年來，隨著經濟全球化的不斷發展，加深了各國對彼此間的依賴程度，對于“國家安全”的范疇整體呈現擴大走向。由于實現“國家安全”利益的目的不同，因此采取保護國家安全的手段也會有所差異，各國的外商投資審查法中普遍對“國家安全”未給予明確的界定，使“國家安全”標準存在模糊性，希望讓審查機構有更多的自由裁量空間，盡可能達到維護“國家安全”的目的。在歐美國家對中國投資者進行外資國家安全審查適用“國家安全”標準時，通常對個人數據存儲等更加關注，因此總結這些案件失敗的經驗，對于我國的海外投資者極具借鑒意義。

關鍵詞：外國直接投資;“國家安全”審查;海外投資;“國家安全”;審查標準

本文索引：劉愛琳.<變量 2>[J].中國商論，2021（19）：-091.

中圖分類號：F832.48 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）10（a）--03

2020年，聯合國貿易發展會議發布的《2020年世界投資報告》顯示，2019年中國對外直接投資（FDI）1369.1億美元，占全球當年流量的10.4%，存量占6.4%。中國對外直接投資流量全球第二，存量保持全球第三。然而，中資企業的海外發展并非順風順水，還頻繁引起東道國“國家安全”審查，導致海外投資時常碰壁。2018年，美國外國投資委員會（CFIUS）以“國家安全”考慮為由拒絕了螞蟻金服公司收購美國速匯金公司;2020年，CFIUS以涉及“國家安全”為由要求字節跳動公司必須在90天內出售TikTok業務。可見，在中企出海投資的過程中就繞不開所涉的“國家安全”問題，也就是審查機構在審查中應當恪守何種標準與“國家安全”的范疇等問題，唯有真正將這些問題厘清才能對“走出去”的投資者產生保障作用。

1 外商投資審查中的“國家安全”標準

不管外資對于本國的經濟及社會發展具有多大的積極作用，幾乎沒有國家會以犧牲“國家安全”利益為代價吸收和利用外資。可以說，不危及“國家安全”是東道國吸收和利用外資的最高指導原則和底線。在外商投資審查領域，許多國家會以觸碰了“國家安全”標準作為抵擋外資進入的理由，誠然，對“國家安全”的準確認識，可以幫助我們深入理解其標準。

1.1 “國家安全”的內涵

有學者從“安全”的定義延伸至“國家安全”的定義。在漢語里，“安全”代表了穩定，不存在威脅或危險的一種狀態。有學者認為“國家安全”應當限定在法律的范圍之內，需要明確其邊界，否則放任他人闡釋會危及到法律實施的準確性。實際上，我們很難對其定義一個嚴謹的法律概念，因為學者對“國家安全”進行的法律定義仍然難以清晰的去界定。有學者提到，公民對于“國家安全”概念的認識和先前存在極大的差異，已經從“統治者的安全”等軍事、政治層面的狀態，回到“人民安全”的國家總體安全上。習總書記屢屢強調要準確認識“國家安全”形勢，并提出以“人民安全為方針”的總體“國家安全”觀。在疫情期間，多次重申要把公民的身體健康和生命安全放在首位，才能保障“國家安全”，并將生物安全正式納入“國家安全”體系。

1.2 “國家安全”標準的模糊性

目前，各國對“國家安全”概念的理解不同，因此在立法和實踐中，難以清晰界定何種行為屬于“危害國家安全”的行為，各國在審查標準的適用上存在分歧。為了方便審查機構開展相關工作，諸多國家會采取針對“特定行業”、規定“股權持有比例”、羅列“考慮因素”等當作審查標準，將可能威脅到“國家安全”的因素列入負面清單之。如美國《外國投資風險評估現代化法》羅列了11項考量因素;歐盟成員國或歐委會在決定一項FDI是否可能影響到規定安全或公共秩序時可以考慮但不局限于如下領域的影響：（1）關鍵基礎設施;（2）關鍵技術和雙重用途技術（軍民兩用）;（3）關鍵供應;（4）訪問敏感信息或控制此類信息的能力;（5）媒體自由和多元化;德國采用“公共安全”與“公共秩序”的概念，而非“國家安全”，并且也沒有對這一概念進行闡明，而是列舉了因素以供審查機構判斷;加拿大也未在投資相關的法律中對“國家安全”概念進行解釋，而是列舉了9個考慮因素。

1.3 “國家安全”標準的靈活性

有學者認為盡管在最新的《外商投資安全審查辦法》中，并未將“國家安全”的范疇進行限定，對于可能影響的相關標準也沒有細化，但是在投資方式和科技領域等方面都日新月異的趨勢下，“國家安全”的范疇實際上也在不斷發生改變，如受到新冠疫情的沖擊，許多國家對于醫療衛生領域的安全審查更為謹慎，按照世界各國的通行做法也未嘗不可。除了可以保持法律本身的穩定性外，也能給執法機構保留一定的自由裁量空間，但是這樣的操作給投資者帶來懸而未決的合規難題。

2 歐美國家對中國企業投資安全審查的實踐

2.1 TikTok收購Musical.ly案

2.1.1 案情簡介

2017年，字節跳動收購了同為中國企業的Musical.ly，該公司主要在美運營青少年短視頻業務，在歐美擁有6000萬名用戶，字節跳動在收購Musical.ly后，推出了抖音國際版TikTok。2019年11月，CFIUS以收購當時未獲得其同意對該收購案展開調查。盡管在這期間張一鳴不乏做出了各種努力，如重組在美業務的架構等。2020年8月24日，TikTok正式提交訴狀起訴美國當局封殺TikTok在美業務的總統令違反了美國憲法，且未經正當法律程序就剝奪TikTok的業務。

2.1.2 與“國家安全”有關的風險

TikTok帶來的第一個風險是收集美國聯邦政府雇員的數據。在TikTok官網上有專屬于美國公民的隱私政策，其中寫道：“我們還會從第三方社交網絡提供商收集您與我們共享的信息，以及與您使用該平臺有關的技術和行為信息”， 如其他社交媒體服務上的聯系人、聯邦雇員的地理位置等，都有涉及“國家安全”的隱憂。無論是使用政府設備下載應用程序，還是在所使用的個人設備上下載應用程序，都可能存在此風險。TikTok 案并不是孤例，如北京昆侖萬維公司在2016年收購過美國的同性戀社交網站Grindr，但CFIUS后來認為，昆侖萬維允許其在北京的部分工程師獲得數百萬美國用戶信息，如隱私信息和艾滋病毒狀況等，因此在2019年要求必須出售Grindr。遺憾的是，TikTok收購Musical.ly時并沒有向CFIUS申報。如果當時進行申報，即使沒有審查通過，TikTok也可以選擇自己在美運營，就可以避免被事后審查。需要關注的是，如果CFIUS覺得外資收購存在有回避審查的企圖，該機構不僅可以進行罰款，還能對相關公司的投資進行限制。