反壟斷終結(jié)“獨家版權(quán)”

陳惟杉

2021年7月24日，反壟斷監(jiān)管祭出利器。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書》（以下簡稱“《決定書》”），要求騰訊自《決定書》發(fā)布之日起三十日內(nèi)，解除與上游版權(quán)方已達(dá)成的獨家協(xié)議、停止高額預(yù)付金等版權(quán)費(fèi)用支付方式、無正當(dāng)理由不得要求上游版權(quán)方給予其優(yōu)于競爭對手的條件等恢復(fù)市場競爭狀態(tài)的措施。

這是《反壟斷法》實施以來對違法實施經(jīng)營者集中采取必要措施恢復(fù)市場競爭狀態(tài)的第一案。市場監(jiān)管總局的公告顯示，2016年騰訊和中國音樂集團(tuán)在相關(guān)市場份額分別為30%和40%左右，騰訊通過與市場主要競爭對手合并，獲得較高的市場份額，集中后實體占有的獨家曲庫資源超過80%。

早在2019年，國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“市場監(jiān)管總局”）調(diào)查騰訊音樂簽訂獨家版權(quán)協(xié)議的傳言不斷，2020年2月又有調(diào)查中止的消息傳出，外界一度以為這把達(dá)摩克里斯之劍已經(jīng)移開，直到今年7月。“獨家版權(quán)”被認(rèn)為終結(jié)了中國音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化初期橫行的盜版，但在資本加持下其成為排擠競爭對手的手段，如今終于被反壟斷擊倒。

特殊的處罰

這份行政處罰決定書，針對的是騰訊收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)案未依法申報。對未依法申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行處罰并不鮮見，在這起案件之前，從2020年年底開始，市場監(jiān)督總局已經(jīng)對44起涉及互聯(lián)網(wǎng)公司的經(jīng)營者集中未依法申報案件進(jìn)行過處罰，騰訊也已多次受罰。

騰訊與中國音樂集團(tuán)均采用VIE架構(gòu)，而采用VIE架構(gòu)的企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營者集中前不進(jìn)行申報此前已經(jīng)成為潛規(guī)則。

“曾經(jīng)有VIE架構(gòu)企業(yè)希望進(jìn)行申報，但監(jiān)管部門沒有受理，在經(jīng)過很長時間內(nèi)部論證、研討后才于去年明確接受申報。”一位曾幫助多家企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營者集中申報的律師告訴《中國新聞周刊》，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以采用VIE結(jié)構(gòu)，是因為目前尚有一些領(lǐng)域限制、禁止外資投資，在申報時他們會擔(dān)心披露自身進(jìn)入這樣的領(lǐng)域，而在反壟斷執(zhí)法部門征詢其他主管部門意見時被否決，“多一事不如少一事”。

長期關(guān)注在線音樂平臺市場的清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴《中國新聞周刊》，2012年沃爾瑪收購VIE架構(gòu)的一號店就曾依法申報，依據(jù)《反壟斷法》附條件批準(zhǔn)，并于2016年取消此前附加的限制條件。換言之，騰訊始終可以像沃爾瑪那樣依法申報后再實施經(jīng)營者集中，但是由于接受反壟斷審查可能會耽擱并購實施的時間，并招致競爭對手和公眾的質(zhì)疑，所以在違法成本極低的情況下，更傾向選擇把“生米煮成熟飯”的方式，未依法申報就實施并購。

“對于成熟的客戶來講，在開始洽談并購交易時，就會想到并購可能觸發(fā)申報，從而請反壟斷律師介入，幫助準(zhǔn)備申報材料、細(xì)化申報方案，同時進(jìn)行交易協(xié)議談判。”前述律師表示，簡易程序與非簡易程序?qū)彶榉謩e會持續(xù)兩三個月和四五個月。

這次針對騰訊的處罰不同尋常，除去構(gòu)成違法實施經(jīng)營者集中，行政處罰決定書還認(rèn)定，“本案具有或者可能具有排除、限制競爭的效果”。

市場監(jiān)管總局何以認(rèn)定這起并購具有或者可能具有排除、限制競爭的效果？給出的理由有三點：首先，集中后實體在相關(guān)市場具有較高市場份額，若以并購發(fā)生時的月活躍用戶數(shù)量計，騰訊和中國音樂集團(tuán)的市場份額分別為33.96%、49.07%;其次，集中減少相關(guān)市場主要競爭對手，換句話說，這是當(dāng)時行業(yè)老大和老二之間的合并;再次，集中可能進(jìn)一步提高相關(guān)市場進(jìn)入壁壘，2017年底集中完成后，網(wǎng)絡(luò)音樂播放平臺市場進(jìn)入活躍度下降較明顯。

這直接觸發(fā)了《反壟斷法》第四十八條，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。”

2016年7月12日，騰訊主要以QQ音樂業(yè)務(wù)入股中國音樂集團(tuán)，獲得中國音樂集團(tuán)61.64%股權(quán)，取得對中國音樂集團(tuán)的單獨控制權(quán)。2016年12月，整合后的中國音樂集團(tuán)更名騰訊音樂娛樂集團(tuán)。2017年12月6日，交易完成股權(quán)變更登記手續(xù)。

而中國音樂集團(tuán)的前身海洋音樂集團(tuán)分別于2013 年底、2014年4月并購酷我音樂、酷狗音樂。艾瑞咨詢2016年公布的數(shù)據(jù)顯示，酷狗當(dāng)時是中國最大的移動音樂服務(wù)商，市場份額為28%;QQ音樂排名第二，份額為15%;酷我音樂以13%的份額位居第三。

對于這樣一起在5年前的并購案，市場監(jiān)管總局會采用什么措施“恢復(fù)到集中前的狀態(tài)”？這是涉及互聯(lián)網(wǎng)公司的經(jīng)營者集中案首次面臨這樣的問題。

未觸及拆分

市場監(jiān)管總局給出的答案是終結(jié)“獨家版權(quán)”，核心是不得與上游版權(quán)方達(dá)成或變相達(dá)成獨家版權(quán)協(xié)議或其他排他性協(xié)議，已經(jīng)達(dá)成的，須在行政處罰決定發(fā)布之日起30日內(nèi)解除。

騰訊當(dāng)日回應(yīng)稱，將壓實責(zé)任，與騰訊音樂等關(guān)聯(lián)公司在規(guī)定時限內(nèi)制定整改措施方案，按照處罰決定要求全面不折不扣地完成，確保整改到位。而被視為“最大受益者”的網(wǎng)易云音樂對外表示，正與多個版權(quán)方洽談版權(quán)合作事宜。

對于這樣的處罰結(jié)果，劉旭認(rèn)為，“采取必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)”本應(yīng)是依據(jù)《反壟斷法》第四十八條，把酷狗、酷我從騰訊音樂中拆分，恢復(fù)它們與QQ音樂的競爭關(guān)系。”

顯然，監(jiān)管部門并未拆分騰訊音樂。中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法制研究中心執(zhí)行主任劉曉春認(rèn)為，在數(shù)字音樂領(lǐng)域中，所謂的控制力和對市場進(jìn)入和競爭產(chǎn)生比較大影響的排他性競爭優(yōu)勢，主要還是體現(xiàn)在還是在版權(quán)上。而其他經(jīng)營要素，比如商業(yè)經(jīng)營模式和盈利模式等等，可能并沒有太強(qiáng)的排他屬性。

也就是說，監(jiān)管部門認(rèn)為，在線音樂播放平臺市場，排除、限制競爭的主要表現(xiàn)是通過獨家版權(quán)協(xié)議，而非僅依靠合并后的市場占有率表現(xiàn)。

到底何為“獨家版權(quán)”？有音樂產(chǎn)業(yè)人士向《中國新聞周刊》解釋說，在線音樂平臺需要從更上游的唱片公司購買版權(quán)，在簽訂一些有排他性的“獨家版權(quán)協(xié)議”時，在線音樂平臺扮演的角色可以被理解為“版權(quán)代理人”，所謂獲得“獨家版權(quán)”，其實就是成為一家唱片公司的“總代理”，可以再將版權(quán)分銷給其他平臺，而這些協(xié)議往往被冠以“戰(zhàn)略協(xié)議”之名。