反壟斷改寫互聯網規則

陳惟杉

2020年10月，美國眾議院司法委員會發布400余頁的《數字市場競爭調查報告》，認為臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果四大科技巨頭利用平臺經濟模式，扮演“守門人”角色，擁有控制其他商業主體命運的權力，損害了市場競爭和創新。莉娜·可汗（Lina Khan）是這份報告的執筆人之一。

這份報告的思想源頭，可追溯至2017年莉娜·可汗發表的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》（Amazon's Antitrust Paradox），引述《紐約時報》報道稱，“亞馬遜已然成為全美最大的零售商，卻對通過提價獲取利潤不感興趣。”這與人們的直覺不符，隨著市場占有率的提升卻沒有通過提價獲取更多利潤，亞馬遜還應該成為反壟斷的對象嗎？“悖論”形容了反壟斷遭遇互聯網平臺經濟時遇到的尷尬，莉娜·可汗認為，僅按照現行反壟斷框架去理解像亞馬遜這樣的平臺企業是否涉嫌壟斷，會因其并未損害消費者福利而放過它，卻忽視其市場支配地位帶來的負面影響。

就在兩個多月后，中國互聯網企業同樣感受到了反壟斷的沖擊力，標志性事件是2020年12月24日國家市場監督管理總局（下稱市場監管總局）宣布，根據舉報依法對阿里巴巴集團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。只過了107天，今年4月，市場監管總局公布阿里“二選一”的反壟斷調查結果，182.28億元的罰款創下中國反壟斷行政處罰紀錄。

在高層對于資本無序擴張的憂慮下，2021年成為中國互聯網反壟斷實質性啟幕之年，中文互聯網的發展規則有可能被改寫，但推進之路并不容易，面臨監管力量、技術難度、尺度拿捏等諸多挑戰。“市場監管總局的反壟斷執法機構只有四五十人，力量恐怕不及像阿里、騰訊等互聯網巨頭應對反壟斷的法律團隊，如果沒有更高層級的決策作為支撐，想要查處這種企業難度太大。”一位反壟斷領域資深律師告訴《中國新聞周刊》。

如何整治掐尖并購

去年12月，阿里、閱文、豐巢因違反《反壟斷法》各被罰50萬元。這也是市場監管總局首次對協議控制架構（VIE）企業違法實施集中作出行政處罰。當時總局反壟斷局相關負責人表示，盡管罰款額度較低，但向社會釋放加強互聯網領域反壟斷監管的信號。

《反壟斷法》定義了三種壟斷行為：壟斷協議、濫用市場支配地位和可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，目前針對互聯網公司的行政處罰多集中于“違法實施經營者集中”，共45起案件被指實施經營者集中前沒有依法申報。所謂“經營者集中”，指企業并購、設立合營公司等行為，需要通過申報施行事前審查，再決定是否放行。

互聯網公司通過并購獲得某一細分市場的高占有率屢見不鮮，但眾多并購沒有申報，更難言接受反壟斷審查，如今倒查，已是“生米煮成熟飯”。

以并購高發的2015年為例，美團大眾點評、滴滴快的、攜程去哪兒等并購案無一申報。2016年，滴滴又與Uber中國合并，直到2018年11月，市場監管總局才表示調查這起合并案，但至今無果。有接近市場監管總局的人士說，“怎么可能近3年仍在調查，實際就是不了了之了”。

北京知識產權法研究會競爭法專業委員會副主任兼秘書長魏士廩告訴《中國新聞周刊》，在申報的問題上，采用VIE架構（協議控制）的企業似乎一直處于法外之地，“并購前不申報幾乎成為慣例，此前即便申報也不會被受理，因為監管部門一旦受理，就意味著承認了VIE架構的合法性。”而為便于境外上市，互聯網公司普遍采用VIE架構繞過監管。

情況在去年發生改變。2020年7月底，市場監管總局無條件批準了一起涉及VIE架構企業新設合營企業的交易。今年2月發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下稱《平臺經濟領域的反壟斷指南》）更是明確，“涉及協議控制架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍”。

除了長期處于監管灰色地帶的VIE架構，現行申報標準并不適應互聯網公司也讓反壟斷審查難以覆蓋一些并購。目前我國針對經營者集中申報采用單一營業額標準，但是互聯網公司初創期為搶占市場進行補貼可能會使企業營業額較低，如2015年滴滴快的合并，因未申報被競爭對手易到舉報至當時負責經營者集中審查的商務部，但雙方營業額均未達到申報門檻。海問律師事務所合伙人錢曉強告訴《中國新聞周刊》，在設定經營者集中申報門檻時，可以多增加幾個維度，而非只考慮營業額。“在一些利基市場，市場體量本身較小，如果占據市場份額較大的競爭者合并，容易形成壟斷，市場份額、交易額等因素都應該在設定申報門檻時被考慮。”

作為反壟斷執法事前監管手段，經營者集中審查是一個重要抓手。市場監管總局在7月一次性通報22起“違法實施經營者集中案件”，其中8起涉及滴滴，6起與阿里有關，騰訊涉案5起，蘇寧被點名兩次，還有1起指向美團。目前處罰的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企業主動申報意圖明顯，2020年年末，騰訊主動申報虎牙斗魚合并案，而兩者均采用VIE架構。

申報只是經營者集中審查的第一步，審查結果分為無條件通過、附條件通過，抑或禁止，關鍵是經營者集中后會否排除、限制競爭。“95%的經營者集中都是無條件通過，也就是說95%以上的經營者集中都不會被認定為有壟斷問題。”錢曉強說。“十三五”期間，監管部門共審結經營者集中案件2147件，僅附加限制性條件批準22件，無一件被禁止。

對于“生米煮成熟飯”的并購又該如何處置？魏士廩表示，如果執法機構在調查中發現其市場勢力過大，排除、限制競爭，可以讓其恢復集中前狀態，也就是拆分，只不過目前尚無相關案例。

已經處罰的45起案件中44起屬于程序違法，不涉及排除、限制競爭，也就是說如果當初事先申報也會被放行。騰訊收購中國音樂集團被認為具有排除、限制競爭的效果，但也僅要求騰訊解除獨家版權協議恢復相關市場競爭狀態。“我不認為拆分會成為一種趨勢。”錢曉強認為，如果一項救濟措施的經濟成本顯著大于可能產生的經濟收益，選擇的時候就需要慎重。