同人文的反不正當競爭法律問題研究

田玉文 沈錦帆 鐘竹青 賈卜 徐婉

【摘 要】隨著現下社會文化不斷發展，同人文化作為一種具有代表性的特殊文化在國內的影響也日益增加。然而隨著版權意識的加強，同人文因其特性常常與原作品產生糾紛。在深入研究同人文發展歷史的基礎上，從反不正當競爭角度探究同人文在發展過程中出現的法律問題，并對問題提出切實可行的建議，以期能夠促進同人文及其產業的長期良性發展。

【關鍵詞】同人文;反不正當競爭;侵權

一、同人文的概念及發展現狀

（一）同人文的概念

“同人”一詞來源于日語，是指有相同愛好的一類群體。而同人作品，則是指該類群體以原創作品為基礎二次創作出的產物。同人作品有多種表現形式，同人文便是其中的一種，具體指的是原著愛好者根據原作進行再創作的文作。

（二）同人文發展現狀

同人文化作為一種亞文化，最初流行于歐美和日本。

在歐美，同人文被稱為粉絲小說，其發展由來已久。20世紀20年代，由柯南·道爾創作的福爾摩斯系列風靡全國，由此出現了大量的粉絲群體。20世紀30年代，歐美商品經濟不斷發展，大眾文化不斷繁榮，各類優秀的商業作品如雨后春筍般涌現，粉絲群體進一步發展壯大。粉絲們為了方便交流，便聚集在一起，并逐漸開始出版粉絲雜志。1967年，電視劇《星際漫游（Star Trek）》全國熱播，產生了大批狂熱愛好該影視的粉絲，一些粉絲甚至將自己在原作基礎上創作的小說在影迷雜志出版發行。這一行為引起了《星際漫游》的著作權人派拉蒙公司的關注，隨后，派拉蒙公司向出版該影迷雜志社發出了律師函，強烈要求停止其出版行為，粉絲小說才首次引起人們的注意。90年代以后，社會經濟日益發展，社會思想也日漸開放，使得粉絲小說的原材料日益多元，粉絲小說的發展也日漸壯大。

日本是同人志①文化的發源地。1885年，日本近代第一個文學團體“硯友社”發行了《我樂多文庫》，是最早的同人志。但當時的同人志大多都是私人出版，不具有商業性。1916年，“東京漫畫會”發行了最早的漫畫同人志——《卜バエ》。自此，同人志就有了文學同人志和漫畫同人志兩種類型，我們現在所說的“同人”便是由漫畫同人志衍生發展而來。20世紀60年代，漫畫日漸成為日本青少年們最主要的閱讀出版物，日本的漫畫產業發展日益壯大。20世紀80年代，日本漫畫雜志的種類和數量與日俱增，商業化的漫畫也大量出版，各類漫畫粉絲體量日益龐大，這些粉絲聚集在一起，創作出了許多衍生作品。

近年來國內對于小眾文化的包容性越來越高，同人文化在國內也日益繁榮。但同人文本身對于原著作品的依賴性，也為其帶來了許多的法律問題，制約著同人文地進一步發展。在網絡文學興起以及知識經濟發展的大背景下，同人文極易陷入不當競爭的漩渦之中。

二、反不正當競爭

同人作品是否侵權的關鍵在于劃分思想與表達的界限，判斷是否與原作品在表達上構成實質性相似。如果同人作品僅使用原著作品中不構成獨創性表達的標識，將難以構成與原作品的實質性相似，因此通常不構成著作權侵權。但伴隨著原著知名度的提高，這些起到識別作用的符號被賦予了特殊的意思，也因此獲得了較高的商業價值。同人文本就是某種意義上的“舊瓶裝新酒”，寫手在創作時無可避免地會使用原作品中的元素創造新的故事。這些具有特定指代和識別功能的符號，雖然不具備獨創性的表達，不能作為著作權的保護客體，但并不意味著可以被市場濫用，成為市場不當競爭的利器。

我國《反不正當競爭法》第六條雖然有規定經營者不得實施商業混淆性行為、引人誤解認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，但并未對利用原著作品中的標識進行再創作的行為作出特別規定。若以此條款判斷同人文是否違反《反不正當競爭法》，將有通過反不正當競爭法變相提高著作權的保護范圍的嫌疑，故適用一般條款。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。”由此本文認為判斷同人文是否違反《反不正當競爭法》的要件主要有以下四點：

（一）同人文作者進入市場成為經營者。

同人文是否違反《不正當競爭法》，構成不正當競爭行為，首先必須確定不正當競爭的主體為經營者，即同人文的作者是否進入市場。而經營者的判斷標準為是否盈利，此處就要判斷同人文作者是否通過同人文獲利。如果同人文作者選擇將自己的作品發布在網絡上免費向公眾開發放，以滿足創作欲望，并非以營利為目的，自然不屬此列。但是，隨著知名度的提高，同人文具備了商業價值，同人文作者直接或間接因此獲利，那么同人文作者即為經營者。

（二）違反誠實信用原則和公認的商業道德。

雖然我國《反不正當競爭法》并未對這種利用他人作品中具有商業價值的符號撰寫同人文的行為進行明確規定，但并不能否認此種行為是違反商業道德和誠實信用原則的。同人文作者利用原著已有的設定內容和龐大的粉絲基礎，輕而易舉地獲得大量本不屬于自己的關注，提高其作品的關注度和知名度，一方面擠占了原著的生存空間，竊取了屬于原著的商業利益，另一方面有誤導消費者的嫌疑，讓消費者誤以為同人文與原著存在莫須有的聯系，增強自身優勢，抓取市場，侵占原著的市場份額。

（三）侵害了原著作者的合法權益。

此處原著作者作為市場經營主體，如果同人文作者不以營利目的進行創作，不僅不會侵占原著的市場，反而會創作出新的作品以豐富文化市場，原著作者的合法權益自然也不會受到侵犯。反之，民事侵權性作為不正當競爭的本質特征之一，同人文作者一旦利用任何不當手段進入市場賺取經濟利益，對原著作者都是顯失公平的，這標志著原著作者的原本應得的權益即將或者已經因此受到難以估計的損失。此處的損害包括實質損害與可能損害。

（四）主觀上存在故意。

學界有部分學者認為認定同人文作者侵權應當考量其主觀因素，即是否存在主觀上的故意。本文認為，如果僅僅出于對原著作品的喜愛而對其經常創作，并且免費對外開放以供同好娛樂，是并無不可的。但是，若同人作者跳出邊界線，以此盈利甚至進入原著作品的市場進行搶占，就應認定同人文作者為“故意”狀態。這是因為同人文作者從創作之初明知是借用原著作品中的整體框架或者知名標識而進行的非原創型創作，已處于“故意”狀態，但其仍借此進入市場成為經營者并盈利，實屬惡意。同時，若過分追究同人作者是否存在主觀故意對原著作者也將造成證明負擔，是明顯有違公平原則的。

三、同人文發展法律方面的對策建議

（一）優先適用《著作權法》解決同人文的相關法律問題。首先應該明晰著作權法中同人文一詞概念的邊界，將其與抄襲侵權之流區分開來，并從演繹與非演繹的角度進行適當劃分，以便應對不同類型的法律糾紛。最后，也應當注明同人文作者與原著作者的權利與義務的界限，既要予以文化發展的良性環境，也要劃清雷池的邊界。

（二）嚴格適用《反不正當競爭法》，明晰同人文的類型，反對一刀切。優先通過適用著作權相關的法律法規以制止侵權行為的發生，以防對反不正當競爭法進行擴張解釋由此而變相提高著作權法的保護范圍。

注釋：

①“志”在日語中是刊物的意思。同人志最初的含義是精英文學愛好者們創辦的私人刊物。

【參考文獻】

[1]王太平.知識產權的基本理念與反不正當競爭擴展保護之限度——兼評“金庸訴江南”案[J].知識產權，2018（10）：3-13.

[2]劉小源.被遺忘的晚清反案小說：中國網絡同人小說的本土文化淵源[J].百家評論，2019（01）：45-51.

作者簡介：田玉文（2000-），女，漢族，湖北宜昌人，本科在讀。沈錦帆（2002-），男，漢族，湖北荊州人，本科在讀。鐘竹青（2001-），女，漢族，湖北荊州人，本科在讀。

賈卜（1999-），女，漢族，山西晉城人，本科在讀。徐婉（1999-），女，漢族，湖北黃岡人，本科在讀。

基金項目：本文系湖北經濟學院2020年大學生科研立項項目“關于同人文的相關法律問題研究”成果之一。