中國《民法典》頒行后的民商關系思考

程小華

摘 要：由于我國目前的《民法典》沒有充分認識到民商之間關系的特殊性，很難滿足社會對商法的要求。而古代羅馬、德國、法國等立法經驗表明，民法與商法發展的現實需要之間存在著無法克服的鴻溝。在實踐中，《民法典》對民事主體區分沒有現實的要求，從而造成了概念和法律適用上的混亂。就行為制度而言，無論是民法、抽象規則還是特定規則，都沒有對民商之間進行合理的制度安排，忽略了商業活動的基本特征。為此，應及時糾正我國在民法典頒行后的民商關系上的缺陷，從而推動民商二者之間的共同發展。

關鍵詞：中國民法典;民商關系;實踐思考

中國頒行的民法典中的民與商之間的關系不明確，不僅造成民商之間理論觀念和制度規范的沖突，而且影響著我國商業實踐的健康發展。民法典代替商法原則，限制了商業創新和社會經濟活力，從而導致社會倫理的崩潰和文明的拋棄，阻礙了中國經濟社會的有序發展。最高法院雖然加強了改善商業環境的努力，但還是被提出了商事訴訟，并建立了多個商事法庭，認識到商事關系的特殊性在立法層面得到規范，民法典的編纂并未導致民商關系的確立，因此在民法典的編纂和確立中應優先考慮民商關系這一重要問題。所以，在民法典誕生之后，我國民與商關系中的矛盾并未減弱，反而有可能變得更加明顯。

一、《民法典》與民商行為關系

（一）商行為與民事法律行為不是種屬關系

對于商事行為與民事法律行為的關系，從外推的角度來看，商事行為的范圍比民法的范圍更為廣泛。事實行為是法律規定的行為，與行為人的意志無關。很多商業行為都是事實行為。所以，如果抽象的商業行為和民事行為只能抽象為法律行為，那么商業行為不僅包括諸如商業交易等民事行為，也包括設立商業實體、管理商業交易、維持商業賬戶和報告等事實行為，那么，商業行為就不能成立。所以，民法無法抽象地解釋商業行為和法律行為。民事法律行為的實質是自決、言論自由和私下表達，是法律行為的基本要素。合法行為的目的在于交易自由。自主性和制約性是商業活動的本質。

（二）自治與限制的共生是商行為的本質

第一，商業行為是私人行為，涉及公共利益。民事法律尤其關注個人的私利，商業活動是一種綜合行為，是私法上的公共利益。作為商人行為的外部特征，企業家的行為本身與企業的利益相關，但同時也影響著社會各層面的利益平衡。外部性來自于經濟社會主體的主導地位。其原因在于，商業主體有能力根據營業執照規定的產量和銷售價格，以及壟斷和調節市場的潛力。只有當經濟規模和實力達到一定水平時，通過經濟主體地位的改變，這些潛力就會轉化為經濟權利。這一經濟權利違背了私法關系上的平等原則，不僅影響了交易對手的權利，而且影響了整個市場的競爭。

第二，經營是一種相對客觀的行為。民法行為是以另一種意思表示為核心的行為，是指根據個人的具體需要和情況，以及其形式和內容、效力、法人資格等，同時又有利益和意義的不同，表現是一種有高度主觀標準的自覺行為，特別是明示與暗示、真假、完整與膚淺，導致行為有效性的不確定性。商業行為通常代表格式、標準值、一致性值和外觀。含義源于相關的法律規定，從而產生并規范行為。

第三，企業經營是一種風險行為，經營是一種風險導向的風險行為，這種行為是有利可圖的，高風險就是高利潤。與此同時，搬遷的風險本質上是商業風險。若任其發展，不限制商業風險的轉移，則將會對我國社會產生風險。所以，企業的發展必須在一個合理的風險范圍內。

二、《民法典》與民商財產關系

（一）傳統民法體系下財產權結構的法律安排

我國民法典的邏輯體系在邏輯上有其獨特的優勢，但隨著社會生產的發展，新權利不斷涌現，但傳統的民事物債制卻受到了越來越大的沖擊。中國現代民事理論是在這一背景下對傳統制度進行恢復的，包括知識產權在內的新權利，并在一定程度上實現了開放。近代民法在困境中擴大了權益的范圍，引起了物權的變化，一般形成了包括物權、債權、知識產權在內的三位一體的物權結構。

（二）傳統民法體系下財產制度的當代困境

第一，對抽象財產法的關注不夠。現代民法出現前的封建經濟時期，土地是主要的財富形式，動產對經濟生活的作用微乎其微，財產調節制度基本上繼承了實體法規范。在這一時期，新興商業企業的動產以商法為主體，證券、理財、信托、知識產權、數據、信息流通、商業信譽、商法等新型商業財產制度相繼出臺。

第二，傳統民法對個人絕對權利進行絕對保護的現實任務。過去二百年來，不僅是人們把私人物品毀壞成了一種時尚，而且，在過去的四千年里，人類嘗試建立一個共同社會，沒有私有財產，但是徒勞。私人財產作為一種社會災難，推動著社會的迅速發展。其正反兩個階段存在著差異。這一過程存在一個悖論，認為，對私有財產的商業信仰不僅能增加風險，還能促進技術和商業創新，但是，一方面提高了社會生產力，另一方面，貧富差距擴大，社會矛盾激化。近代社會經濟基礎的變遷，使得公共生活成為新時代的必然，然而傳統民法卻堅持私有財產不可侵犯的原則，越來越不適應現代社會發展的需要。

（三）中國民商財產制度的立法問題

區分民商財產關系是客觀存在的，在民法上應調整靜態財產關系，調整資產的流動與使用。民事趨同在民法典編纂中也涉及到民商法之間的差異，這一方面導致了民商法的強制性整合，一方面導致對民事理論的過分干預，另一方面也造成了相關規范過程中利益的不平衡，從而阻礙了基于民法的社會商業的發展。在較高的層次上，如果不能對商業財產進行區分，就不能對商業財產進行規制，只能在民法的基礎上，對一些具體問題作出專門規定，這不僅會阻礙對商業財產的合理利用和保護，而且還會扭曲社會所有成員的財產義務，給公共財產帶來系統性風險。

三、結語

目前我國民法典頒行前的民商關系沖突在多方面產生。隨著《民法典》的頒行生效，解決民商之間關系的問題，研究我國商法的發展，完善我國貿易法，特別是促進我國商法通則、商法的編纂，是彌補民法制度缺陷的又一重要發展方向。

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